臺灣高等法院113年度上訴字第5917號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

113年度上訴字第5917號

上訴人

即被告 張國銘

選任辯護人 余梅涓 律師( 法扶 律師)

上訴人

即被告 曾英富

選任辯護人 鄒易池 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第269號，中華民國113年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第46465號、第42519號，111年度偵字第1264號、第1265號、第10444號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於張國銘刑之部分暨定應執行刑均撤銷。

前開撤銷部分，張國銘各處如附表一「本院判決」欄所示之刑。

其他上訴駁回。

　　事　實

一、曾英富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表三編號3所示之行動電話作為聯絡工具，分別於如附表二編號1至6所示之時間、地點，以如附表二編號1至6所示之交易數量、金額及方式，販賣甲基安非他命予 徐斌峰 、 鐘婉萍 （附表二編號1至3）、 郭青鈺 （附表二編號4至6）以牟利。　

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

　　理　由

壹、程序部分

一、審理範圍

　　按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。本件檢察官未上訴，被告張國銘對原判決提起上訴，明示僅就原判決之刑部分上訴（見本院卷第169頁、第421頁），是本院就被告張國銘審理範圍僅限於刑之部分，並以原判決所認定事實、適用法條（罪名）、沒收為審酌依據。被告曾英富部分，則對原審判處附表二所示六罪全部上訴，故本院就檢察官起訴被告曾英富部分全部審理，核先敘明。

二、證據能力（被告曾英富部分）

　㈠按被告以外之人死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情事，且為證據犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就陳述時之各種外部情況決定有無特別可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間與事實發生之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵證人如有任何知覺障礙，有無必要輔佐，以及受訊問人在受訊時有無受特別干擾存在；⑶有無時間或動機去編造事實；⑷受訊時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑸製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，可推定證人之陳述可信為真實。雖係審判外之陳述，未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查證人 黃國宏 業於111年10月28日死亡，有相驗屍體證明書 可佐 （見偵字第41729號卷第219頁），合於前述規定第1款之要件。又關於證人黃國宏有無於110年4月21日、23日委託被告曾英富向徐斌峰、鐘婉萍購買甲基安非他命，被告曾英富有無於黃國宏之住處取得甲基安非他命後交予徐斌峰、鐘婉萍，業據證人黃國宏於110年11月3日第三次警詢時證述在卷。該次筆錄內容確實完整且詳實，復經受訊問人確認無訛簽名，從製作筆錄距離案發時間近，證人黃國宏對於案發情節記憶較為清晰等客觀事實來看，本院認證人黃國宏於警詢之供述有特別可信之情形，且屬證明犯罪事實所必要，認適合為證據，依刑事訴訟法第159條之3之規定，認為證人黃國宏之警詢筆錄有證據能力。本院於審理期間提示該筆錄內容已經完足調查程序，自得作為認定本案犯罪事實之證據。至被告曾英富及其辯護人雖爭執證人張國銘、 楊英輝 、 唐銘志 、 廖能興 、鐘婉萍、徐斌峰、郭青鈺於警詢中陳述之證據能力，惟本院並未採為認定犯罪事實之依據，就其證據能力之有無，認無贅述之必要，併予敘明。

　㈡關於起訴書編號7至編號12監視器畫面之證據能力

　　辯護人主張起訴書編號7至編號12監視器畫面並無原始檔案可供當庭勘驗內容真偽，故否認其有證據能力。惟本件關於起訴書編號7至編號12監視器畫面係由監視器影像節錄，其錄影影像係由科學機械方式生成，被告及辯護人亦不否認於影像中之時間有出現在影像中之地點（見本院卷第439頁），是此畫面將該影像直接拍照擷圖，則該擷圖與原影像之即有同一性，僅非以動態表現，難認有何偽造、變造可言，自具有證據能力。至該監視器之原始檔案因保存期限有限制，而未留存乙節，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第209頁），惟檢察官於起訴時即未提出原始檔案為證據，自不影響本件翻拍畫面擷圖之證據能力。又辯護人以該畫面僅可證明被告與鐘婉萍見面，不能證明交付何物或誰交給誰等節，應屬對此非供述證據是否可證被告曾英富有販賣毒品證明力之爭執，已與認定翻拍畫面擷圖之證據能力無涉，關於翻拍畫面擷圖之證明力部分將於「貳、二」部分說明。

　㈢本院以下所引用其餘供述及非供述證據部分，檢察官、被告曾英富及辯護人於本院未爭執其證據能力，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無違法取得或其他不得做為證據之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由（被告曾英富部分）

　　訊據被告曾英富固坦承有於附表二編號1至3所示時、地與徐斌峰、鐘婉萍見面，於附表二編號4至6所示時、地交付如附表二編號4至6所示甲基安非他命予郭青鈺等事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：附表二編號1、3是徐斌峰、鐘婉萍販賣毒品給黃國宏，附表二編號2是徐斌峰、鐘婉萍販賣毒品給我；附表二編號4至6是我幫郭青鈺向黃國宏、「 阿信 」買毒品云云。辯護人則為被告辯稱：附表二編號1、3為徐斌峰、鐘婉萍販賣甲基安非他命給黃國宏，被告曾英富係協助黃國宏前去拿取毒品，僅構成幫助販賣。附表二編號2為徐斌峰、鐘婉萍販賣甲基安非他命給被告曾英富，被告未犯罪。附表二編號4至6部分，被告曾英富均是協助郭青鈺取得甲基安非他命施用，無營利意圖，最多僅構成轉讓云云。經查：

一、被告曾英富有於附表二編號1至3所示時、地，與徐斌峰、鐘婉萍見面等事實為被告曾英富所坦認（見原審卷第79-80頁），核與證人徐斌峰、鐘婉萍於偵查及審理中之證述情節相符（見他字卷第51-52、55-58頁、原審卷第201-209、228-238頁），並有監視器畫面擷圖在卷可稽（見他字卷第22-30頁），此部分之事實堪以認定。

二、關於被告曾英富是否有附表二編號1至3販賣甲基安非他命與徐斌峰、鐘婉萍各情，經查：　　

　㈠證人鐘婉萍於偵查中證稱：我不認識曾英富，徐斌峰和曾英富是在監獄認識，大約認識1年，都是徐斌峰和曾英富聯絡。徐斌峰於110年4月14日用臉書語音，向曾英富聯繫購買毒品，並約定在南山路127巷交易，以新臺幣（下同）16000元購買甲基安非他命半兩，徐斌峰將現金拿給曾英富，曾英富進去新北市○○區○○路000巷00弄0號找朋友拿毒品，曾英富拿到毒品後再將甲基安非他命用夾鏈袋包裝給徐斌峰。徐斌峰於110年4月21日用臉書語音向曾英富聯繫購買毒品，並約定在光華街5號之自助洗衣店交易，要以16000元購買甲基安非他命半兩，因為徐斌峰當天沒空去拿毒品，徐斌峰將現金給我，叫我去洗衣店等曾英富，向曾英富購買毒品。曾英富打開機車車廂，把毒品放到裡面，我把錢放到他機車車廂裡。徐斌峰於110年4月23日用臉書語音向曾英富聯繫購買毒品，約定在南山路127巷34弄口交易，要以16000元購買甲基安非他命半兩，徐斌峰將現金拿給曾英富，曾英富先從我們車廂拿走一個白色袋子，因為曾英富說要拿一個白色袋子給他裝毒品，然後曾英富去南山路127巷30弄7號找朋友拿毒品，再將甲基安非他命用夾鏈袋包裝放進白色袋子裡拿給我，我再放進車廂內。我不認識黃國宏，不知道該人住家在哪，也沒有該人之聯繫方式等語（見他字卷第51-52頁）。其於原審審理中證稱：110年4月14日19時許，我和徐斌峰有騎機車去南山路127巷30弄7號附近，當天我是陪徐斌峰去和曾英富進行毒品交易，我們要用16000元買甲基安非他命半兩，徐斌峰將現金拿給曾英富，曾英富進去屋內向朋友拿毒品，之後曾英富再將毒品用夾鏈袋包裝給徐斌峰。110年4月21日徐斌峰叫我去光華街的自助洗衣店，當天也是徐斌峰先與曾英富聯繫要購買毒品，要用16000元購買甲基安非他命半兩，因為徐斌峰當天沒空去所以由我拿現金去向曾英富購買，我將錢放在車廂裡面，之後曾英富收錢後，有將毒品也放進車廂裡面。110年4月23日21時許，我和徐斌峰有一起坐機車去購買毒品，當天有拿到毒品，曾英富有從車廂內拿出空的白色袋子，是為了裝毒品給我們，之後曾英富將裝有毒品的白色袋子給我，由我放入車廂內。110年4月14日、21日、23日都是我或徐斌峰先將錢交給曾英富，之後曾英富將毒品給我們，我們沒有請曾英富去幫我們賣毒品。我不認識黃國宏，也沒有見過他等語（見原審卷第201-209頁）。

　㈡證人徐斌峰於偵查中證稱：我和曾英富在監獄認識，認識約1年，我都是用臉書和曾英富聯絡。110年4月14日我用臉書語音向曾英富聯繫購買毒品，並約定在南山路127巷內交易，我用1萬元上下購買甲基安非他命半兩，我將現金交給曾英富後，曾英富進去南山路127巷30弄7號找朋友幫我拿毒品，曾英富再將甲基安非他命用夾鏈袋包裝給我。110年4月21日我用臉書語音向曾英富聯繫購買毒品，並約定在光華街5號之自助洗衣店交易，我以1萬元上下購買甲基安非他命半兩，因為當天沒空，我將現金交給鐘婉萍，請鐘婉萍去向曾英富購買毒品。110年4月23日我用臉書語音和曾英富聯繫購買毒品，約定在南山路127巷34弄口交易，以1萬元上下購買甲基安非他命半兩，我將現金交給曾英富，曾英富從車廂內拿走白色袋子，然後去南山路127巷30弄7號找朋友拿毒品，曾英富再將甲基安非他命用夾鏈袋包裝的白色袋子給鐘婉萍，由鐘婉萍放進車廂內。我和鐘婉萍拿到毒品後，有時放在機車前面的置物箱或是車廂內，是我請曾英富幫我拿毒品，曾英富又會向他的朋友拿毒品，曾英富有帶我去南山路127巷30弄7號，曾英富都會去該處拿毒品，甲基安非他命我都是向曾英富拿，拿到後有時會請別人施用等語（見他卷第55-58頁）。其於原審審理中證稱：110年4月14日晚間、110年4月23日晚間我載鐘婉萍到新北市中和區南山路127巷是要找曾英富，當時我住板橋。我有用臉書通話和曾英富聯繫要購買毒品，並約定在上址交易，我要以16000元購買甲基安非他命半兩，我將現金交給曾英富，曾英富進去南山路127巷30弄7號向別人拿毒品，之後曾英富有用夾鏈袋包裝給我。曾英富的老哥是黃國宏，我見過黃國宏1、2次，黃國宏住○○路000巷00弄0號，曾英富有帶我去過黃國宏住處1次。上開2次我把16000元交給曾英富後，曾英富應該是去黃國宏的家，因為我沒有進去，不知道曾英富向對方以多少錢拿多少毒品、有無賺價差。110年4月21日我用臉書通話向曾英富聯繫購買毒品，約定在光華街的洗衣店交易，我要用1萬元上下購買甲基安非他命半兩，但因為當天沒空，我將現金交給鐘婉萍，請鐘婉萍去找曾英富拿毒品，當天我沒有到場，不知道曾英富去向誰拿毒品。我平常除了要買毒品以外，不會跟曾英富聯絡，我和曾英富的感情沒有特別好，交情一般等語（見原審卷第229-238頁）。　

　㈢觀諸監視器畫面擷圖顯示：

　1.被告曾英富於110年4月14日19時46分騎乘機車往新北市中和區南山路127巷內行駛，隨後徐斌峰、鐘婉萍共乘1台機車跟在被告曾英富後方，之後3人在巷內停下，被告曾英富於該日19時47分許進入新北市中和區南山路127巷30弄內，徐斌峰、鐘婉萍在巷口等候，被告曾英富於同日19時51分許從巷弄內走出，並走近徐斌峰、鐘婉萍，隨後徐斌峰、鐘婉萍於同日19時53分許騎乘機車離開，有監視器畫面擷圖可佐（見他字卷第22-23頁）。

　2.被告曾英富、鐘婉萍於110年4月21日21時9分許在新北市○○區○○街0號之自助洗衣店前碰面，鐘婉萍進入洗衣店，被告曾英富開啟鐘婉萍之機車車廂並將物品放入其中，隨後鐘婉萍、被告曾英富各自騎乘機車離開現場，有監視器畫面擷圖可佐（見他字卷第26-27頁）。

　3.被告曾英富於110年4月23日20時51分許在新北市中和區南山路127巷34弄口和徐斌峰、鐘婉萍碰面，被告曾英富走向鐘婉萍所騎乘之機車，從該車車廂中拿出白色袋子1個後，騎乘機車前往新北市中和區南山路127巷內，之後又返回原處與徐斌峰、鐘婉萍碰面，被告曾英富將白色袋子1個交給鐘婉萍，鐘婉萍將白色袋子放入其機車車廂內，其後鐘婉萍、徐斌峰騎乘機車離開現場，有監視器畫面擷圖可佐（見他字卷第28-30頁）。

　4.觀諸前揭監視器畫面擷圖，被告曾英富於110年4月14日、23日與徐斌峰、鐘婉萍見面後，都有短暫離開現場，隨後又返回之情形，其等相約見面之地點均距離黃國宏位於新北市○○區○○路000巷00弄0號之住處甚近，又被告曾英富於同月21日有將物品放入鐘婉萍之機車車廂之舉動，於同月23日有從鐘婉萍之機車車廂拿取白色袋子後短暫離開現場，其後又持白色袋子返回，並將白色袋子交給鐘婉萍，則以上揭監視器畫面顯示之情，與證人徐斌峰、鐘婉萍於偵查及審理中證述均互核相符，又證人徐斌峰稱係於監獄認識被告曾英富，僅認識一年，難認有特別好惡之交情，是其等證言應非臨訟編纂。

　㈣參以證人黃國宏於警詢時證稱：我不認識徐斌峰、鐘婉萍，我只認識曾英富，曾英富會帶暱稱「妹仔」的朋友到我家，曾英富向「妹仔」在我家拿完毒品，再將毒品交給徐斌峰、鐘婉萍等語（見偵字第42519號卷（下稱偵一卷）第13-14頁）。證人張國銘亦於偵查中證稱：曾英富和黃國宏是朋友，曾英富向黃國宏買毒品後，會再去賣給自己的藥腳，因為黃國宏的藥腳大部分我都知道等語（見偵二卷第139頁）。是被告曾英富尚需前往黃國宏住處取得毒品，證人徐斌峰、鐘婉萍則需向被告曾英富取得毒品，黃國宏與徐斌峰、鐘婉萍又互不認識，黃國宏實無可能透過被告曾英富向徐斌峰、鐘婉萍購買毒品。互核前揭情詞，堪認被告曾英富確有於如附表二編號1至3所示之時、地，販賣甲基安非他命予徐斌峰、鐘婉萍之事實。被告曾英富及其辯護人辯稱：被告曾英富於附表二編號1、3所示時、地是幫黃國宏買毒品，附表二編號2是自己要買毒品云云，顯與事實不符，不足為採。

　㈤辯護人雖主張被告曾英富就起訴書附表二編號1、3之犯行僅構成幫助犯云云。惟按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。就上揭證人徐斌峰、鐘婉萍之證述及監視器擷圖可知，被告曾英富就甲基安非他命毒品及價金均有接觸，被告曾英富於原審審理中亦供稱：徐斌峰和黃國宏間沒有聯繫管道，都是透過我等語明確（見原審卷第79頁），是被告曾英富顯已為交易毒品之構成要件之行為，而非單純為構成要件外之行為，是辯護人辯稱

　　被告曾英富僅為幫助犯行，自無可採。　

三、關於被告曾英富是否有附表二編號4至6販賣甲基安非他命與郭青鈺各情，經查：

　㈠被告曾英富有於附表二編號4至6所示時、地，交付如附表二編號4至6所示甲基安非他命予郭青鈺，並向郭青鈺收取如附表二編號4、5所示款項，就附表二編號6部分被告曾英富有要求郭青鈺匯款3千元，然郭青鈺未匯款等事實，為被告曾英富所坦認（見原審卷第80-81頁），核與證人郭青鈺於偵查及審理中之證述情節大致相符（見他字卷第117-119頁），並有監視器畫面擷圖、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖在卷可稽（見他字卷第91-104頁），此部分之事實堪以認定。

　㈡證人郭青鈺於偵查中證稱：我不認識黃國宏，我都是打電話問曾英富有無毒品，他會跟我說有或沒有，若有，我就跟他約時間、地點。我於110年9月19日、10月5日都有騎機車到新北市中和區南山路127巷30弄口，都是要向曾英富以4千元購買甲基安非他命1包，我用LINE和曾英富聯繫，將現金4千元交給曾英富，曾英富會走到巷子內取毒品，幾分鐘後再將毒品拿到巷口給我。我於110年11月1日騎機車去新北市中和區景新街399巷口，是要向曾英富以3千元買甲基安非他命1包，我用LINE和曾英富聯繫，曾英富有給我甲基安非他命1包，但我欠他3千元。之後曾英富有傳訊息要我將購買甲基安非他命的3千元匯款給他。我不知道曾英富的毒品上游，與曾英富間亦無仇隙，知道販賣第二級毒品是重罪，上開證述將使曾英富可能涉犯販賣第二級毒品罪等語（見他字卷第118-119頁）。揆諸證人郭青鈺於偵查中就交易毒品之種類、金額、時間、地點均為明確之表述，且與監視器畫面擷圖、對話紀錄擷圖相符，難認為虛。　

　㈢至證人郭青鈺雖於原審審理中證稱：110年9月19日、10月5日、11月1日都是我有施用毒品的需求，請曾英富去幫我拿毒品，不是向曾英富買毒品，曾英富應該沒有賺我錢，因為我們都有毒品需求，應該是這樣所以一起去拿毒品等語（見原審卷第191-194、198頁）。然其於審理中亦證稱：我不認識黃國宏，曾英富沒有跟我說過他的上游是黃國宏或阿信，從頭到尾都沒有看過這2人。曾英富沒有跟我說過他向上游拿1包甲基安非他命價格是多少，我不知道他的上游，也不清楚他從中賺多少錢，也沒有看到曾英富自己拿出錢和上游購買毒品的情形。我在購買甲基安非他命的過程除了曾英富外，沒有接觸到別人等語明確（見原審卷第195-200頁），參以郭青鈺以通訊軟體LINE向被告曾英富表示有毒品需求，被告曾英富會回報數量及價金，雙方再相約見面，被告曾英富亦會傳送金融卡資料要求郭青鈺匯款，有對話紀錄擷圖可佐（見他字卷第100-104頁），參之被告曾英富於原審審理中亦供稱：郭青鈺自己沒有辦法和黃國宏聯繫，都要透過我等語（見原審卷第80頁），是郭青鈺就附表二編號4至6所示甲基安非他命交易之時間、地點、數量等交易事項，均係由被告曾英富與郭青鈺直接聯絡、互為約定，郭青鈺將價金交予被告曾英富，被告曾英富則交付甲基安非他命，堪認被告曾英富係就毒品交易數量及價金均可直接回覆，且非僅就郭青鈺之施用毒品行為予以幫助，而係為其取得毒品且收取價金，足證郭青鈺係向被告曾英富購買甲基安非他命。

　㈣參之被告曾英富與郭青鈺於110年11月2日之對話內容顯示：「曾英富：匯款金額3000謝謝。郭青鈺：我晚點匯。我女朋友先拿我的錢付他爹的醫療費，我家人等等匯給我。曾英富：了解。幾點給我錢錢，我也要給人錢錢，所以麻煩請快點。」，其後被告曾英富將上開對話內容擷圖傳送予暱稱「阿信」之人，並向「阿信」表示：「抱歉沒有給你。他匯來就匯給你那個24對吧」，「阿信」回以：「嗯。我又沒催你，可以就匯就是真的謝了」等語，有對話紀錄擷圖可佐（見他字卷第104頁、偵一卷第166頁），而被告曾英富於原審審理中供稱：附表二編號6的毒品來源是「阿信」，我跟「阿信」說如果郭青鈺有匯款給我，我會匯款2400元給「阿信」等語（見原審卷第81頁）。足認被告曾英富係以2400元向「阿信」購得甲基安非他命，再以3千元之價格販賣予郭青鈺，其中存有價差，益徵被告曾英富主觀上有營利之意圖無訛。證人郭青鈺於原審改證稱被告曾英富是幫忙拿毒品，應該沒有賺錢等語，顯為事後迴護之詞，無從據此為被告曾英富有利之認定。　　　　　　

四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；而販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。次按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。經查，被告曾英富與徐斌峰、鐘婉萍、郭青鈺間之第二級毒品甲基安非他命交易係屬有償之行為，已據認定在前，審酌被告曾英富於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，其與證人徐斌峰、鐘婉萍、郭青鈺並非至親，彼此間亦無深交，倘若被告曾英富無利可圖，當無甘冒遭檢警法辦之風險，特地為證人徐斌峰、鐘婉萍、郭青鈺代為購買毒品，再攜帶毒品至約定地點後，以相同價格販賣第二級毒品甲基安非他命，此顯不合情理甚明。況依證人徐斌峰、鐘婉萍、郭青鈺前揭就毒品交易過程所述，其等均係直接與被告曾英富聯繫，與之議定約定地點、欲購買的數量及金額，證人徐斌峰、鐘婉萍、郭青鈺不知被告毒品來源，且將價金交付予被告曾英富，毒品亦係由被告曾英富交付等情，若非被告曾英富可藉以從中營利，其當不致鋌而走險，堪認被告曾英富主觀上就附表二編號1至6之各次犯行，確有藉販賣毒品以營利之意圖。

五、綜上所述，本案事證明確，被告曾英富所辯俱無足採，犯行均堪認定，應依法論科。　

參、論罪（被告曾英富部分）

一、核被告曾英富就附表二編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪）。被告各次販賣第二級毒品前之持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告曾英富所犯販賣第二級毒品共6罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　

肆、科刑　　

一、被告張國銘部分

　㈠按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本件經本院函詢新北市政府警察局板橋分局以114年5月9日新北警板刑字第1143847393號函覆以：關於指認毒品上游黃國宏，黃嫌涉犯毒品危害防制條例部分，業經本分局於110年12月10日循線查獲並以110年新北警板刑字第1103891860號刑事案件報告書，報請臺灣新北地方檢察署偵辦在案。有相關函文及職務報告在卷可參（見本院卷第223至225頁），至黃國宏嗣於偵查中死亡，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第1264號不起訴處分，有不起訴處分書在卷可憑，惟此部分自不影響被告供出毒品來源，有助於社會治安維護，應予刑罰優惠之考量。惟被告雖供出上游，對於社會治安之助益尚未達全免刑責之程度，故不予免除其刑。是就被告所犯販賣第二級毒品罪（4次）及持有第二級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定均減輕其刑。

　㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告張國銘於偵查及審理中就附表一編號1至4販賣第二級毒品之犯行均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又附表一編號1至4之罪，同時有2種減刑事由，爰依刑法第70條、第71條第2項規定，依法遞減之。

　㈢另按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判決可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。本件販賣第二級毒品為重罪，此為被告所明知，而被告無何理由需靠販售毒品營生，難認犯罪情狀有何憫恕之處，而本罪之最輕法定刑為有期徒刑10年，被告販賣毒品犯行，經上揭2次減刑事由後，最輕宣告刑可達1年8月，已難認有何刑度過重之情況，自不宜再援引刑法第59條酌減其刑。至持有第二級毒品部分，最低法定刑可僅量處罰金，自亦無科以最低度刑仍嫌過重之情形，不合刑法第59條酌減其刑要件，故不依刑法第59條酌減其刑。

二、被告曾英富部分　

　㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本件被告曾英富所為販賣第二級毒品犯行固值非難，惟被告曾英富查獲販賣第二級毒品甲基安非他命之對象為3人，販賣次數6次，且各次販賣之毒品數量及金額尚非至鉅，再觀諸其等本案所為之犯罪情節，核與供應毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，就被告曾英富所為各次販賣第二級毒品犯行量處法定最低本刑，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，爰就被告曾英富所犯販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

　㈡又本件本院認定被告曾英富係涉犯販賣毒品之犯行，而就附表二1、3被告係主張幫助黃國宏施用毒品，而向證人徐斌峰、 鍾婉萍 購買毒品，與本院認定之犯罪事實迥異，自不合自白犯行之規定。又就附表二編號4至6被告主張係涉犯轉讓毒品犯行，並無營利意圖，亦非自白販賣毒品之犯行，故就附表二編號1至6均無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用，併同敘明。　

伍、駁回上訴之理由（被告曾英富部分）

一、原審詳查後，認被告曾英富上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第55條、第59條等規定，並審酌被告明知毒品具成癮性，販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康，竟為圖賺取不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，及各次販賣數量、金額、及獲利，否認犯行之犯後態度，兼衡其之素行，自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第330頁），分別量處如附表二「原判決宣告刑」欄之有期徒刑，另避免重複評價其惡性及矯治之必要性就所處有期徒刑部分，定應執行之刑為有期徒刑8年6月。另就沒收部分以：㈠扣案如附表三編號3所示行動電話，係供被告曾英富犯附表二編號1至6所示販賣第二級毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈡如附表二編號1至5所示販賣第二級毒品所收取之價金，均屬販賣第二級毒品犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至扣案之甲基安非他命1包、吸食器1組、玻璃球2個、殘渣袋1個、分裝袋17個、磅秤2個、分裝勺1個，固為被告曾英富所有，然依卷內事證尚無從認定與本案犯行有何關連，爰不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告曾英富上訴意旨略以：就原審判決附表二編號1、3部分，被告曾英富並未販賣第二級毒品，僅為幫助販賣。另就原審判決附表二編號2部分，依警方之監視器畫面擷圖根本無法證明當天究竟是誰將毒品放置在機車內，故不能僅憑鐘婉萍及徐斌峰之證述，即認定被告當天有販售二級毒品之行為，被告曾英富並未販售毒品給該二人，請求判決無罪。原審判決附表二編號4至6部分，證人郭青鈺於原審有證稱他是以原價向被告曾英富取得毒品，期間並無價差之存在，所以編號4至6應構成轉讓毒品，並無販賣毒品之情形，請求撤銷原判決，為適法之判決云云。查被告確有上揭犯行，其所辯與事證及常理不合，難以採信，理由業如前貳、二至四所述，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求無罪或諭知幫助施用毒品、轉讓毒品罪，均無理由，應予駁回。

陸、撤銷原判決之理由及量刑（被告張國銘部分）　　

一、原審對被告予以科刑，固非無見。惟被告張國銘已供出毒品來源為黃國宏，應符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定，原審就附表一編號1至5犯行未予適用，尚有違誤。又原審就附表一編號1至4被告張國銘販賣毒品犯行，另援引刑法第59條予以減輕，亦有未當，已如前述。被告張國銘上訴意旨以：被告應符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定，且已坦承本件犯行，犯後態度良好，被告母親現在在療養院，需要費用治療，請求從輕量刑等語。經核被告上訴為有理由，且有其上違誤之處，應由本院就原審被告張國銘刑之部分撤銷。原判決上開部分既經撤銷，原定應執行刑部分失所附麗，亦應併予撤銷。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告張國銘明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康，竟為圖賺取不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，被告張國銘另持有甲基安非他命2包，所為實非可取。然斟酌被告張國銘始終坦承犯行，及販賣第二級毒品之數量、次數、金額、獲利，及持有之第二級毒品數量，兼衡被告教育程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第330頁）等一切情狀，分別量處如附表一「本院判決」欄所示之刑。

三、不定刑說明

　　按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台上字第489號裁定意旨參照）。本件被告涉犯販賣毒品罪（共4罪）及持有第二級毒品罪，為數罪併罰案件，且有可合併定應執行刑之情況，揆諸前開說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定。本院不另定應執行刑，附此說明。

柒、被告張國銘經合法傳喚，有本院送達證書一份在卷可憑（本院卷第246-1頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂寧莉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇冠璇

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表一（被告張國銘部分）