裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年勞訴字第101號民事判決
裁判日期：民國107年08月08日
裁判案由：給付工資等
臺灣橋頭地方法院民事判決106年度勞訴字第101號原告 鄭麗玉 訴訟代理人 蔡尚宏 律師被告 富成 賓館法定代理人 鄭淑霙 訴訟代理人 陳水聰 律師
簡汶珊 律師複代理人 廖柏豪 律師當事人間請求給付工資等事件，本院民國107年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告（偏名 鄭琪文 ）自民國93年2月14日受僱於被告擔任服務生，負責房務清潔及整理等工作，自101年間再增加煮早餐工作項目，工時為每日早上8時30分工作至次日早上8時30分，共24小時，做一休一（下稱系爭僱傭契約）。詎被告給付原告之工資只有補貼煮早餐及晚班清潔費之工資新台幣（下同）3,500元，及員工伙食費1,500元，每月薪資合計只有5,000元，低於法定基本工資。又原告受僱期間，被告應為原告辦理勞健保及提繳勞工退休金，然被告均未替原告辦理投保及提繳勞工退休金。因被告有上開違法情形，原告乃於105年9月4日以上開事由向被告終止系爭僱傭契約，並同年月8日向高雄市政府申請勞資爭議調解，惟調解會不成立。因被告有上開違法情形，原告得請求被告給付如下：
㈠原告每月薪資僅有5,000元，低於法定基本工資，得依系爭
僱傭契約及勞動基準法（下稱勞基法）第21條第1項規定，請求被告補發起訴前5年即自101年7月1日起至105年8月31日止之薪資差額共計716,113元。
㈡依勞基法第30條第1項前段、同法第24條第1項及勞基法施行
細則第17條之規定，原告每一工作日均有16小時之延長工時，被告應依勞基法第24條規定給付原告加班費，並以法定基本工資做為計算標準，原告得請求被告給付起訴前5年即自101年7月1日起至105年8月31日止之加班費共計1,526,506元。
㈢原告任職期間被告均未為原告提繳勞工退休金（下稱勞退金
）至原告勞工退休金專戶內，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項及同法第31條第1項、第2項等規定，原告得請求被告補提撥自勞退條例適用日之94年7月1日至原告離職日之105年8月31日止，依法定基本工資做為計算標準之勞退金137,196元。
㈣依上開金額計算，原告共得請求被告給付2,242,619元（薪
資差額716,113元+加班費1,526,506元），及補提繳137,196元至原告勞工退休金專戶。爰依系爭僱傭契約、勞基法第21條第1項、第30條第1項前段及同法第24條第1項、勞退條例第31條第1項第2項等規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,242,619元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳137,196元至原告之勞工保險局勞工退休金個人帳戶。
二、被告則以：被告係於96年3月7日始設立登記而成立，原告93年2月14日至96年3月6日係受僱於已歇業之訴外人富利成企業。又原告事實上原告並未受僱於被告，並非被告員工，兩造為合作關係，原告只是在被告處掛名擔任「服務生」，實係利用長期出入被告賓館從事媒介性交易，媒介性交易所得之金額均由原告自行收取，與被告無涉，至於原告從事煮早餐、房務清潔整理等工作，係兩造約定，以此做為原告長期出入被告賓館媒介性交易及無償於被告賓館住宿之交換條件，原告從未向被告領取薪資，兩造並無系爭僱傭契約關係存在，原告之主張為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：
（一）原告（偏名：鄭琪文）自93年2月14日起在「富利成企業行」、被告「富成賓館」服務，職位名稱為「服務生」。工作性質原為負責房務清潔及整理等相關工作，自101年起另增加煮早餐。工作時間為每日早上8點半工作至次日早上8點半共24小時，做一休一。
（二）被告於96年3月7日始為設立登記而成立。
（三）被告自「富利成企業行」受讓原地點旅館之經營權。
（四）原告於被告擔任「服務生」期間，自101年開始煮早餐，領取之報酬為：補貼早餐料理及晚班清潔費共3,500元、每月伙食費補貼1,500元，合計每月領取5,000元之報酬。
（五）原告之請求如有理由時，被告對原告主張之5年薪資差額、應補提撥退休金、修正後之加班費金額及計算式，不爭執。
四、本件爭點：
（一）兩造間是否有系爭僱傭契約存在？如有，是否為勞基法規定之勞動契約關係？如是，何時開始受僱？
（二）如是，原告請求被告給付5年薪資差額、加班費，有無理由？金額為若干？
（三）如是原告請求被告應提繳137,196元至原告之勞工保險局勞工退休金個人帳戶，有無理由？
五、兩造間是否有系爭僱傭契約存在？如有，是否為勞基法規定之勞動契約關係？如是，何時開始受僱？
（一）按，勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。依學理及相關實務之見解，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常必須具有：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917號判例要旨可參。
又當事人所負之舉證責任，必須達於使法院得有確信之程度，始得謂已盡其舉證責任，故如未達於使法院得有確信之程度，其不利益應由負舉證責任之人負擔。原告主張兩造間有系爭僱傭契約存在，惟為被告所否認，原告自應舉證以實其說。
（一）經查，原告就其所主張之事實雖提出原告制服及工作證照片、補貼早餐料理及晚班清潔費傳票、員工伙食費明細、勞保局查詢勞退金紀錄、被告消防編組計畫被告消防計畫簽到表、打卡單安置架照片、打卡紀錄表（考勤表）等為證（卷㈠第13頁以下、卷㈡第13、20、139頁）。惟查：
１、證人 朱忠慶 證稱「（富成賓館組織架構？）富成上面是經理、主任、組長，下面就是一些員工，所有事情都是經理負責，經理上面沒有更大職位的人。」、「（何人有權利負責製作打卡紀錄表？）是由 呂團圓 主任負責在寫的卡片，由呂團圓負責，呂團圓退休後，即由鄭經理在寫。」、「〔（提示卷二第20頁原告打卡紀錄表及卷二第13頁原證11打卡單安置架照片影本）原告打卡紀錄表是誰製作，是否清楚？打卡單安置架上面平常是不是會放有原告的打卡單紀錄表？〕這是我的字，是我寫的，我會寫這些原告的打卡紀錄表（即在打卡紀錄表上寫上原告的姓名）是因為之前有壹個 佟光中 組長，原告的打卡紀錄表是佟光中組長在寫，他退休之後，原告去找我說她的打卡紀錄表之前都是佟光中組長在寫，舊的用完，新的叫我寫。我因此延續佟光中組長的作法，由我寫。」、「（你剛剛不是說打卡紀錄表是由呂團圓負責寫，由其製作為何又變成佟光中？）佟光中組長尚未離職時，原告就有拿打卡紀錄表給佟光中組長寫，至於為何會由佟光中組長寫，而不是呂團圓在寫，我不知道。」、「（據你所知，在你接任組長之前，原告已有多少時間拿打卡紀錄表給佟光中組長製作？）我沒有看到，我是聽原告跟我這樣說，因為原告這樣說，我就幫她製作打卡紀錄，並寫上她的名字。」、「（打卡放置架平常是否會放上原告打卡紀錄表？）原告的卡平常沒有放在打卡放置架，我們的有，但原告的沒有放。」、「（原告打卡單除了呂團圓、佟光中寫過，還有誰寫過？）就他們兩個跟我，另外櫃台人員也可以幫忙寫，我們有三個櫃台人員（我之前也是櫃台，退休之後才升組長，所以櫃台人員應該只能算2個，所以有寫打卡紀錄表人員加起來一共應該是5個），但是我們的櫃台的部分只寫到櫃台人員的部分，服務員的部分櫃台沒有權利幫忙寫或製作打卡單。」、「（被告員工有無制服或服務證？）（櫃台人員有白色的上衣，沒有服務證，至於服務員我不清楚。」、「（服務員平常有無穿一樣的服裝？）沒有。」、「（請求提示照片三張，服務員是否穿著照片上所示的制服？）有，但不常穿。」、「（被告員工的打卡單，是否均由被告收回？不會發還員工？）是，均由被告收回。」等語（見卷㈡第71頁以下之證人筆錄）。
２、證人 劉美華 證稱「（一開始是何人僱用你工作？）我是自己去被告處應徵，找以前的佟光中組長面試，是他面試通過後通知我上班。」、「（所以不是在庭的原告僱用你為她個人工作，而是佟光中面試你通過後為被告賓館工作？」、「（我是去向佟光中組長面試，但是他跟我說叫我去向原告鄭麗玉領錢，我每天下班之後就是從鄭麗玉手上領六百五十元。」、「（你向原告領錢是到什麼時候？）領到前兩、三年，詳細日期我忘記了，記不起來。」、「（之後是改向被告領錢？」、「（是，之後改向賓館這邊領錢。」、「（你跟原告領錢的時期，有無需要打卡？）沒有。」、「（你何時開始打卡？）這兩年。」、「（是否是開始向被告賓館領錢之後，才開始要打卡？）是。」等語（見卷㈡第76頁以下之證人筆錄）。
３、證人 蕭素珠 證稱「（你與被告間的關係為何？是跟被告合作，還是受僱於被告賓館？）我沒有受僱於被告，我是在被告那邊做服務。」、「（所謂「在被告那邊做服務」是什麼意思？）我們是另外一種職業，算是介紹生意。」、「（所以你不是受僱於被告？沒有向被告領薪水？）是，我沒有受僱於被告，也沒有向被告領薪水。」、「（上開刑事判決為何會記載你是擔任被告賓館的房務人員？）我只是在被告賓館掛名服務生，但實際上是在被告賓館做上開刑事判決所載半套服務等內容。」、「（在庭原告與被告間的關係，是否清楚？）原告跟我一樣。」、「（所以原告也沒有受僱於被告賓館？）是。」、「（你如何得知原告跟你一樣，也沒有受僱於被告賓館？）我們一共有四個人，除了我之外，另外一個人就是原告，兩個人一組，我沒有跟原告一組，是另一個人與原告一組，我們都是在被告賓館做一樣的工作。」、「（你跟原告等四個人跟刑事判決上所記載幕後媒介者是什麼樣的性質？）我們會打電話去賓館房間問客人是否需要，有時候是客人打電話給我們。」、「〔（提示卷一第28、33頁自衛消防編組計畫）如果沒有受僱，為何上開編制上有你的名字，且你有簽到？〕因為被告說我們在那邊出入，就說我們要簽一下。」、「（你都沒有向被告領過錢？）是，我沒有受僱被告，但被告有叫我們煮早餐給賓館客人吃，被告就給我們一部分錢讓我們四個人自己分。」、「（所以被告單純叫妳們四個人煮早餐，並不是僱用妳們四個人工作？）對。」、「（請詳細說明你們四個人如何工作？）我們是媒介，在被告賓館掛名服務生，有客人住宿，我們就打電話問客人是否要小姐，如果客人要的話，我就打電話到媒介的公司，對方就會載小姐過來。」、「（如何證明原告跟你是同樣性質的工作？）我們作一天休息一天，所以我們兩個壹組，會交換班，所以我知道原告跟我是同樣性質的工作。」、「（你如何知道要與原告輪班？）被告賓館裡面的有壹個清潔員跟我認識，我以前在高雄做過同樣的工作，他問我要不要去被告賓館做這樣的工作，介紹我過去，過去之後確實跟原告這樣在交接，我是因為這樣才知道原告跟我做一樣的工作，才認識原告。」、「（一樣掛名服務生的人，要休假時是否要向被告請假？）不用。」、「〔（請求提示原證一制服照片影本）有無看過這樣的服裝？〕有看過，但是被告沒有讓我穿。」、「（你需要煮早餐跟鋪床舖，是因為受僱或是被告跟你們做生意的交換條件？）我不是受僱，而是互換，他們讓我去那邊這樣做，我們就要這樣做。」、「（是否知道什麼是受僱？交換條件？互換？）我不知道什麼是受僱，因被告確實沒有僱請我們，被告開那麼多年，我去那邊一年多而已，前面的人怎麼做我就跟著前面的人的作法來做。」等語（見卷㈡第80頁以下之證人筆錄）。
４、證人 佟光忠 證稱「（原告究竟是否受僱於富成賓館？）原告有無受僱，是老闆與原告間的約定，他們之間如何約定我不清楚，我所知道就是原告有做夜班的清潔工作，另外隔天早上我們賓館有準備早餐給客人，原告也有做早餐、炒菜、煮稀飯的工作，老闆有給原告及他母親早餐的工資。」、「（是否認識劉美華？）是。」、「（劉美華是被原告或被告僱用（各階段）？她的薪資向誰領？）劉美華是由我於民國90幾年間應徵，正確是哪一年我不記得，大約有10幾年，她是大陸湖南人。原本他們4個服務生（原告、 莊五妹 、 高淑宜 、另一個名字現在不記得，只記得姓夏，名字叫「 阿琴 」，已經過世，後來就換成蕭素珠），有一起請一個清潔員，另一個清潔員是富成賓館僱用，劉美華是我招進來的，但是是由原告他們4個服務生付給他薪水。我105年就離開富成賓館，後來劉美華的薪資有無改向誰領，我就不清楚。」、「〔（提示卷二第20頁打卡紀錄表）是否有幫忙製作過或寫過原告打卡紀錄表？如有，為何會變成由你製作或寫原告的紀錄表，而不是由主任呂團圓製作？〕我有幫忙製作過，但是富成賓館並沒有要求原告他們寫打卡紀錄表，但是為了讓原告他們四個上班有個依據說他在這邊上班，所以才製作這個打卡紀錄表，但是這個打卡紀錄表沒有什麼特殊意義，並不是作為領薪水的依據。後來鄭經理與呂主任看到我幫忙寫打卡紀錄表之後，就叫我不要再製作打卡紀錄表。」、「（所以你沒有經過鄭經理與呂主任同意或告知，自己就自行幫原告製作打卡紀錄表？）是，我當初的想法是既然是員工就幫他們製作，後來鄭經理與呂主任可能認為原告他們不是員工，就叫我不要再製作打卡紀錄表。」、「〔（提示原證9、10富成賓館消防編組）為何原告他們會納入編組，並在其上簽名？〕因為服務生也要納入消防編組，所以當然要簽名。」、「（你剛說四個服務生含原告、莊五妹、高淑宜、另一個名字現在不記得，只記得姓夏，名字叫「阿琴」，已經過世，後來就換成蕭素珠，他們四個人工作性質是否均相同？）是，都是介紹小姐給客人及晚班清潔。」、「（富成賓館對於員工是否會發給制服？）櫃檯白色襯衫、黑褲，是我們自己必備，至於服務生、清潔員會穿印有富成賓館紅色白領的衣服。」、「〔（請求提示原證一）服務生制服是否如原證一樣式？〕是，上面有寫富成賓館。」、「（原告是否有每天去櫃檯領900元，發給劉美華？）劉美華的600元，是當天輪班的兩個服務生，一個人各出300元，一個月一共是18000元，由他們4個服務生輪班的那兩個人提供當天的，另外兩個就提供隔天輪班的600元，誰輪班，輪班的服務生就要提供600元給劉美華，因為劉美華是日領。」、「（請證人確認劉美華的600元是被告出的，還是服務生出的？）服務生出的。」、「〔（請求提示卷二第13頁原證11打卡單放置架照片）平常有無在打卡架上看過原告或莊五妹的打卡單？〕沒有看到，他們服務生的卡平常日沒有放在打卡架上。」、「（除了服務生外，你們其他人的打卡單是否富成賓館都會收回，不會再發還給你們？）是。」、「（客人叫完小姐的錢如何付給你們？）是他們服務生拿去，不會經過富成賓館。」、「（服務生何時開始煮早餐？煮早餐的時間？）記不起來，是在我任職的中期或末期，本來是一個清潔員「 阿秀 」在煮，後來「阿秀」不願意煮，鄭經理就叫服務生他們輪流煮。」、「（原告請假的時候，她需要要向誰請假？）因為原告跟我同班，她會知會我。」、「（原告請假是不是要經過你同意？）沒有所謂同不同意，原告有事情就是知會我。」、「（原告除了你剛才說車禍請假，有無很長一段時間沒有來？）也有旅遊時，原告會出去三、四天沒有來。」、「（原告去旅遊是知會你，不需富成賓館核准同意？）就知會而已，知會我們她有事情不會來而已。」、「（富成賓館就服務生以外的人員有無規定請假的程序要如何請？）我們沒有請假單，就口頭向當天當班的主管請假。」、「（你們服務生以外的員工請假是要經過主管同意，或者跟主管講一下就可以？）還是要經過主管同意，我們要安排其他人代替，因為我們有上班才有錢。」、「（原告這樣打電話跟你們說她有事情不能來，是否符合富成賓館的請假程序？）她打電話來跟我說不能來，我也只能說好。」等語（見卷㈡第125頁以下之證人筆錄）。
５、證人 呂團圓證 稱「（原告與富成賓館間的關係，你都不清楚？）是。」、「（你既是富成賓館的主任，為何不清楚原告與富成賓館間的關係？）因為我是讓富成賓館僱用，老闆怎麼規定我就怎麼做，但他們之間什麼關係，我就沒有過問。」、「（富成賓館員工考勤表，一般是何人製作打卡單？）有領月俸的都是我在寫，領月俸的大概只有櫃檯及打掃人員，服務生的部分沒有領月俸，服務生也沒有打卡，有打卡的只有櫃檯及清潔人員。」、「〔（提示卷二第20頁打卡單放置架）平常你有無看過原告的打卡單、考勤表放在打卡單放置架上？〕不曾看過。」、「（你製作的櫃檯、清潔人員打卡單，一個月到之後是否富成賓館會收回？）每個月結帳富成賓館都會收回。」、「（打卡單收回之後，是否會再還給員工？）不會，都在會計那邊。」、「（原告請假時，是否會向你請假？）原告請假如果天數多，她會向老闆說，老闆再跟我說這樣。」、「（原告請假是否要經過老闆或是你同意？）平常都是老闆同意後會告訴我多久。」、「（原告是報備還是請假？）是報備，原告沒有寫過請假條。」、「（原告有無受你的管理監督？）我沒有管原告，有時候是說一下而已。」、「〔（請求提示庭呈原證15照片及照片中的衣服）這件衣服是否是被告的制服？上開衣服你何時拿給原告？〕是。我不記得，但原告他們有時候有穿，有時候沒有穿。」、「（蕭素珠在富成賓館擔任何職？）本來要來當服務生，剛好富成賓館改成沒有服務生，都是清潔人員，所以後來富成賓館就讓她包（台語）煮早餐。」、「（你說「包」煮早餐是什麼意思？）包就是讓她包煮早餐，要負責讓客人吃到飽，類似她來這裡做生意，不是富成賓館僱用她。」、「（除了清理床舖， 陳蕭素珠 還有做什麼工作？）我不清楚，我沒有在理她們是否有在仲介小姐的事情。」、「（原告擔任服務生，你說清理床舖那段時間，是否有在富成賓館領錢？）沒有。」、「（你如何知道原告沒有在富成賓館領錢？）只有我寫打卡單的櫃檯及清潔人員才有領月俸，其他都沒有，我有製作打卡單的人才可以領錢，其他都沒有領。」、「（服務生跟富成賓館間是什麼關係？）服務生應該也算員工，但服務生不歸我管，服務生有事情都直接找老闆，所以服務生究竟與老闆是什麼關係我不清楚。」等語（見卷㈡第163頁以下之證人筆錄）。
（二）經查，上開證人中之呂團圓、蕭素珠、佟光忠已退休或未受僱，且其等證詞均經具結，證人中之朱忠慶、劉美華雖受僱於被告，但只是一般領取薪資之員工，與被告並無特別親近關係；且上開證詞分別為原告及被告所聲請，而並非均為被告所聲請；又上開證人之證詞互核其等就重要之點之證述大致相符，故上開證人之證詞，應足採信。而綜合上開證人之證詞可知，原告並不受被告主任呂團圓之管理監督；原告上班不須打卡，其所提出之打卡紀錄表（考勤表）係由無權制作之證人朱忠慶私自依原告之請求所制作；原告之打卡紀錄表（考勤表）平常並沒有放在打卡放置架上，被告之員工則有；原告之打卡紀錄表（考勤表）仍為原告本人持有，而非由被告於每月收回保管，被告之打卡紀錄表（考勤表），則由被告於每月收回由會計保管；原告得任意休假，不須經被告主任呂團圓之核准，而只須向呂團圓報備，原告請假如果天數多，亦不須經被告主任呂團圓，而是由原告直接告知老闆後，由老闆轉知呂團圓；原告從未向被告領取薪資，其所領取之5,000元並非薪資，而只是與被告合作關係之補貼性質；原告等掛名「服務生」煮早餐，只是與被告之合作條件，並非受被告僱用煮早餐；原告等掛名「服務生」，並自行於被告賓館內僱用證人劉美華，並自行給付劉美華薪資，而非由被告給付劉美華薪資。綜依上開情狀判斷，被告抗辯原告等掛名「服務生」並未受僱於被告，並非被告員工，兩造為合作關係，原告在被告處掛名擔任「服務生」，及從事煮早餐、房務清潔整理等工作，係兩造約定，以此做為原告得以在被告賓館媒介性交易及無償於被告賓館住宿之交換條件等語，應堪採信。且依上開情狀所示之兩造關係判斷，亦不足以認兩造間具有人格從屬性、親自履行性、經濟上從屬性及納入雇方生產組織體系等之勞基法所規定之勞動契約要件。
（三）至於原告聲請之另名服務生即證人 孫高 來于，已於本院證稱:「（法官諭知證人依照民事訴訟法第307條第1項第3款規定，可以拒絕證言，如拒絕證述須釋明拒絕事由。）我只願意就我本人有無在富成賓館上班的部分證述，其他的部分我都不清楚。」等語。且就其本人是否受僱於被告之攸關於其權益之事實，竟證稱「我也不曉得，反正我就去做房務、清潔服務員，然後就下班領他的薪水，其他我都不知道。」等語（見卷㈡第132頁以下之證人筆錄），而語多迴避，其證詞自不足以為有利於原告之認定。又被告雖發給原告制服及工作證，且原告曾編入被告消防編組計畫及在被告消防計畫簽到表簽名，然查，兩造既合作由原告在被告處掛名「服務生」在被告處出入從事媒介性交易之違法行為，而形式上看起來為被告之員工，則為掩人耳目及應付主管機關之檢查，被告發給原告制服及工作證，及將原告曾編入被告消防編組計畫並要求原告在被告消防計畫簽到表簽名，事屬當然，故上開事證，亦不足以為有利於原告之認定。
六、綜上所述，本件原告之訴，為無理由，應予駁回。又本件爭點㈠部分既不足以認兩造間確有系爭僱傭契約存在，且如有亦不足以認系爭僱傭契約係屬於勞基法規定之勞動契約關係，而應駁回原告之請求，則其他爭點即無再予審酌之必要，併予敘明。
七、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年8月8日
勞工法庭法官郭文通以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月8日
書記官蔡淑貞