裁判字號：臺灣士林地方法院104年審訴字第576號刑事判決
裁判日期：民國104年10月29日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣士林地方法院刑事判決104年度審訴字第576號聲請人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告馮祥熙上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
103年度偵字第12775號、104年度偵字第1932號），本院內湖簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑（104年度湖簡字第244號），移由本院改依通常訴訟程序審理，被告於本院準備程序中就被訴事實復為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理後，茲判決如下：
主文馮祥熙明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，扣案之0000000000號行動電話壹支沒收；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，扣案之0000000000號行動電話壹支沒收，應執行有期徒刑陸月，扣案之0000000000號行動電話壹支沒收。
事實
一、馮祥熙明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，而其透過不詳管道所取得之愷他命來源不明，應係藥事法第20條第1款規定所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，仍有下列兩次轉讓上揭偽藥之行為：
（一）基於轉讓 偽藥愷 他命之犯意，先於民國103年10月11日晚間11時25分許，以0000000000號行動電話與 駱林昭銘 聯絡見面後，於當日晚間11時38分許，在新北市○○區○○路附近，轉讓摻有愷他命之香菸1支予駱林昭銘1次；
（二）另基於轉讓偽藥愷他命之犯意，先於103年10月15日下午
3時30分許，以0000000000號行動電話，與 王慧玲 聯絡見面後，於當日下午3時44分許，在其新北市○○區○市○路之住處附近，轉讓愷他命1小包（約2公克）予王慧玲
1次；嗣於103年11月12日下午3時許，為警持搜索票至馮祥熙位於新北市○○區○市○路○段○○○巷○○弄○○號10樓之住處內搜索，當場扣得馮祥熙所有，用以聯繫轉讓上揭偽藥愷他命之0000000000號行動電話1支，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件係依簡式審判程序審判之案件，依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第
161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第
170條等規定之限制，先予敘明。
二、訊據被告馮祥熙於本院審理時坦承上揭事實不諱，核與證人王慧玲及駱林昭銘分別於警詢及檢察官偵查中證述被告轉讓愷他命之情節相符（103年度偵字第12775號卷第115至11
6頁、第118至120頁，104年度偵字第1932號卷第39頁背面至第41頁、第59頁背面至第63頁），並有被告使用0000000000號行動電話與證人王慧玲、駱林昭銘相約轉讓愷他命之通訊監察譯文各1份在卷可稽（104年度偵字第1932號卷第47頁、第68頁），此外，復有被告轉讓愷他命所用0000000000號之行動電話1支扣案可資佐證，足認被告上揭自白屬實，可以採信，綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品外，亦經行政院於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑，依藥事法第39條、第16條、第57條等規定，均應事前向中央主管機關申請核准，始得為之，若未經核准，擅自製造、輸入或調劑而成之藥品，即屬藥事法第20條所稱之偽藥，或同法第22條所稱之禁藥，茲查，由駱林昭銘、王慧玲在偵查中所述可知，被告交給渠二人之愷他命，均係非注射液形態的固體藥物（103年度偵字第12775號卷第119頁、第116頁），則因國內現今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥作為製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函可參，可知被告轉讓給駱林昭銘2人之愷他命，並非合法製造或進口之藥物，復因無證據證明該愷他命係從國外走私進來之禁藥，是以，應認被告轉讓給駱林昭銘2人之愷他命，係未經核准，由不詳之人在國內製造之偽藥；被告在偵查中，就此自承：伊的愷他命都是去酒店買的等語（104年度偵字第1932號卷第103頁），可知其來路不明，並非自醫院、藥局購入之藥物，而愷他命既屬受管制之第三級毒品，自也不可能隨意透過合法途徑取得，被告購買愷他命，係做為毒品施用，則其對上揭情事，顯難諉為不知，準此，足認被告對其持有的愷他命，非僅認知其為第三級毒品，並應知悉其為偽藥，從而，被告將愷他命轉讓給駱林昭銘、王慧玲2人所為，除應構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時觸犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；再按，上開2罪，屬法條競合之關係，而轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較轉讓第三級毒品罪之法定本刑（
3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，故依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照），茲查，本件並無證據證明被告轉讓給駱林昭銘、王慧玲之愷他命數量，超過淨重20公克以上，且駱林昭銘2人均已成年，即無依毒品危害防制條例規定加重被告之刑之情形，參酌上揭說明，被告2次所為，即均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
四、核被告2次轉讓愷他命之所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，依上說明，容有未洽，惟因起訴之基礎社會事實同一，且本院已於104年10月15日審理時，諭知被告可能涉犯上揭轉讓偽藥罪名，程序上已無礙於被告防禦，故應變更其起訴法條。被告所犯上開2罪，犯意各別，犯罪時間、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌轉讓偽藥乃毒害之源，其流毒他人，非僅危害受轉讓者之生命、身體法益，且對吸毒的不良風氣，造成推波助瀾之效果，直接腐蝕國民健康之社會基礎，更有甚者，藉轉讓毒品以控制受轉讓者之身心，誘使受轉讓者從事不法行為者，亦非不可能，是以政府頒訂有毒品危害防制條例、藥事法等特別規定，以期打擊毒品流通，然被告無視於政府上揭杜絕毒品、偽藥犯罪之禁令，仍將愷他命轉讓他人，助長毒品、偽藥蔓延，致使受轉讓者接觸，甚且因此沈迷毒癮，無法自拔，究其動機、目的，均無可取，被告雖僅轉讓2人毒品，且轉讓的數量非鉅，次數又各僅1次，然駱林昭銘2人與被告均為普通朋友關係，且自相關通訊監察譯文內容觀察，可知被告沾染毒品之程度不低，綜觀全案情節，不宜輕縱，被告犯後尚能坦承犯行，其年齡智識、生活經驗及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之0000000000號行動電話1支，係被告所有供上開2次轉讓愷他命所用之物，此經被告 陳明 在卷，依刑法第38條第1項第
2款規定沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中華民國104年10月29日
刑事第九庭法官陳彥宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國104年11月3日論罪法條：藥事法第83條第1項。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。