裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1361號民事判決
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決107年度上易字第1361號上訴人 黃日杰
黃曉薰 共同訴訟代理人 李宛芝 律師
陳鼎駿 律師上一人複代理人 張筑穎 律師被上訴人 魏國致
洪子晴 洪子珺 上二人共同訴訟代理人 金學坪 律師
陳觀民 律師被上訴人 陳坤宏
巫春英 上二人共同訴訟代理人 唐德華 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年10月11日臺灣新北地方法院107年度訴字第954號第一審判決提起上訴，本院於109年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人在原審依民法第227條債務不履行規定，主張被上訴人洪子晴、魏國致、陳坤宏、巫春英（以下逕稱姓名）未依約將出賣投資標的之價款按出資比例交付予上訴人，而請求洪子晴、魏國致、陳坤宏、巫春英損害賠償即賠償依約應交付之價款，嗣於上訴程序中，上訴人 陳明 關於請求權基礎債務不履行部分，係指陳坤宏依據合資契約之債務不履行及魏國致依據委任契約之債務不履行等語（見本院卷二第674頁），是其就陳坤宏之合資契約債務不履行部分，補充依合資契約類推適用民法第676條關於合夥規定，請求陳坤宏等人依約履行分配投資利益或交付系爭房地出賣價款之債務（見本院卷二第611、643、647頁），核此屬不變更訴訟標的而補充法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張： 伊等 與訴外人 葉碧雲 於民國103年9月14日合資購買坐落新北市○○區○○路000號3樓之1房屋及其基地（下稱系爭房地），三人各出資新臺幣（下同）80萬元。上訴人黃曉薰（原名 黃玉代 ，以下逕稱姓名）於102年12月31日、103年1月8日共提領70萬元予魏國致，委請魏國致購屋，但當時魏國致並未找到適合標的。至103年7、8月間，魏國致介紹系爭房地，並向黃曉薰之姪即上訴人黃日杰（以下逕稱姓名）、葉碧雲推薦，約定由伊等與葉碧雲各投資80萬元，以繳納頭期款240萬元。黃曉薰即以先前已交付之70萬元欲給付投資款，但魏國致稱70萬元已用掉10萬元，黃曉薰就不足之20萬元與黃日杰要出資之40萬元，共60萬元，於103年9月19日匯入魏國致帳戶，黃日杰就剩餘之40萬元無法負擔，由魏國致另覓陳坤宏投資，黃日杰將股份之一半轉讓予陳坤宏。魏國致未經伊等及葉碧雲之同意，即將系爭房地借名登記予洪子晴，實則由被上訴人洪子珺（以下逕稱姓名）代理簽署，伊等及葉碧雲認為不妥，隨即要求洪子晴返還系爭房地，並於104年3月13日於新北市○○區○○○○○○○000○○○○○00號調解書（下稱三月調解書），然洪子晴因故無法返還，故伊等及葉碧雲再與魏國致於104年5月間簽署協議書（下稱五月協議書），約定不先履行三月調解書之內容，繼續借名登記於洪子晴名下，但言明若要出售時魏國致應通知伊等及葉碧雲，魏國致乃於104年7月22日與洪子晴於新北市○○區○○○○○○○000○○○○○000號調解（下稱七月調解書）。伊等、葉碧雲、陳坤宏再於104年9月25日確認出資之比例，即黃曉薰3分之1、黃日杰6分之1、葉碧雲3分之1、陳坤宏6分之1，並繼續委託魏國致處理系爭房地（下稱確認出資協議書）。魏國致與洪子晴另於104年9月25日就系爭房地達成協議（下稱九月協議書），除約定持續委託出售外，並約定採取「階段定價」制度，即如「105年4月前」出售則系爭房地之底價為800萬元；105年4月後託售之底價600萬元。但因為600萬元實在賠售甚多，故約定如果以「600萬底價作價」應該「事前」「書面」通知所有出資人即伊等及葉碧雲、陳坤宏以同價格「優先購買」，此為魏國致、陳坤宏、洪子晴、洪子珺皆明知。詎，伊等於106年時發現系爭房地早於105年5月31日以「買賣」移轉予陳坤宏配偶即巫春英，陳坤宏、巫春英更於近期再將系爭房地出售移轉，而未將所得價款分配給伊等。被上訴人惡意拖延至105年4月後、不通知伊等是否優先承買，係以不正方法阻卻條件成就，故伊等自得依民法第101條第1項視為條件成就，主張系爭房地價金為800萬元，且系爭房地貸款約560萬元，扣除貸款後應尚有240萬元，而黃日杰佔6分之1、黃曉薰佔3分之1，故分別受有40萬元、80萬元之損害。又被上訴人刻意拖延，無權處分系爭房地，並刻意不告知、積極隱瞞，且未交付出賣價款，乃侵害伊等之所有權、回復登記請求權權利，構成共同侵權行為；陳坤宏無視確認出資協議書等合資契約之約定，及魏國致違背委任契約，均隱瞞出賣系爭房地、未通知上訴人行使優先權且未將出售系爭房地之價款分配給伊等，以及洪子晴未依九月協議書通知伊等是否優先價購及階段性定價條款，均屬債務不履行；陳坤宏、魏國致、巫春英將買賣價金佔為己有，侵害伊等之權利，並屬無法律上原因而受有利益等情，爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條、第179條、民法第227條債務不履行（即陳坤宏部分包含依共同合資契約關係，類推適用民法第676條關於合夥規定，請求分配投資利益或交付系爭房地出賣價款；魏國致部分依委任契約之債務不履行。按關於民法第226條規定請求損害賠償），求為命被上訴人應連帶給付黃日杰40萬元、黃曉薰80萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。其上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付黃日杰40萬元、黃曉薰80萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人方面㈠魏國致則以：上訴人從未支付系爭房地之投資款項，黃日杰
稱欲以貸款支付投資款，但款項迄今仍未交付，黃曉薰長期無收入，卻以夫妻名義欲佔便宜，葉碧雲退股之款項亦係伊單獨向新光銀行貸款籌措給付，伊方為真正出資投資之人。上訴人既未出資，確認出資協議書自屬無效。黃曉薰所稱102年12月31日提領之60萬元及103年1月8日提領之10萬元並未交付予伊，103年9月19日所匯款項60萬元是黃曉薰將伊委由黃曉薰管理之款項匯給伊，用以支付亞昕星空樹預售屋款項，與系爭房地投資案無關。因巫春英符合貸款條件，伊始將系爭房地從洪子晴名下移轉登記予巫春英，黃曉薰全程參與，並知情系爭房地過戶到巫春英名下。系爭房地最後係遭巫春英盜賣，價金未分給伊，伊才是真正之受害人等語置辯。㈡洪子晴、洪子珺則以：洪子珺為系爭房地買賣之經紀人，魏
國致因個人因素不易申請貸款，於103年9月25日經洪子珺之介紹與洪子晴簽立借名登記契約。魏國致在系爭房屋交屋後旋交付其承租人使用，系爭房屋之管理均為魏國致掌控。直至104年1月間因葉碧雲之配偶 林保成 與洪子晴聯絡，伊等方知系爭房地並非魏國致一人單獨所有。伊等遂與魏國致、上訴人及葉碧雲簽署三月調解書， 然渠 等未依約於104年4月13日清償系爭房地貸款580萬元及利息、其他相關費用。嗣魏國致與上訴人、葉碧雲於104年5月間簽立五月協議書，同意繼續登記於洪子晴名下。魏國致與洪子晴又於104年7月22日達成調解，約定魏國致應於104年8月20日前清償貸款、利息或其他必要費用，洪子晴於收受清償證明後同意於104年8月30日前將系爭房地移轉登記予魏國致名下，惟魏國致並未履行七月調解書。魏國致乃再與洪子晴於104年9月25日簽署九月協議書，約定魏國致應於104年10月20日前確認並對保銀行貸款400萬元，如無法於該時完成對保，魏國致即應於104年10月23日前以現金400萬元補足作為清償系爭房地第一順位抵押權使用，其餘不足之處由葉碧雲、黃曉薰及黃日杰補足，而魏國致屆期無法履行，依九月協議書約定則同意由洪子晴全權處分系爭房地。且上訴人及葉碧雲以五月協議書全權授權魏國致處理系爭房地之出售、出租事宜，則洪子晴依魏國致之指示，於105年3月30日將系爭房地出售予巫春英（下稱系爭買賣），並於貸款清償後完成移轉登記，自無對上訴人有何侵權行為可言，況且系爭買賣契約價金為800萬元，伊等未違反九月協議書，遑論上訴人非九月協議書之當事人，魏國致與上訴人間之內部糾紛，與伊等無關等語置辯。㈢陳坤宏、巫春英則以：黃曉薰與魏國致原為夫妻，與伊等為
多年朋友。101年下半年開始，因房市活絡，魏國致找陳坤宏一起投資房地產，其中102年6月間投資峰閣預售屋，該案以黃曉薰為出名登記人；於103年4月間投資晴空樹預售屋，此投資案後來破局，雙方同意將陳坤宏已匯款項款轉為玄泰美即NEWSTAR預售屋投資款（該案以魏國致之母親 魏許彩蓮 為出名登記人）；魏國致與陳坤宏於103年9月投資亞昕星空樹B3-11F預售屋（下稱星空樹B3）、鉑晶成屋（即系爭房地）時，約定星空樹B3、系爭房地兩投資標的一起綁定，總投資款450萬元，陳坤宏占1/6即75萬，陳坤宏乃於103年9月23日連同其他投資案款匯款100萬元予魏國致。星空樹B3亦以黃曉薰為出名登記人，而系爭房地則由魏國致委請 房仲 洪子珺介紹洪子晴擔任出名登記人。魏國致於104年2月左右表示系爭房地借名登記乙事發生爭議，陳坤宏因信賴魏國致，遂交由魏國致處理，魏國致於104年9月告知要陳坤宏出來商討借名登記糾紛，斯時陳坤宏才知系爭房地另有其他投資人，陳坤宏簽立確認出資協議書僅是要確認自己之投資比例，對於其他人是否有投資則全然不知，亦不認識魏國致及黃曉薰以外之人。詎，系爭房地遲遲無法順利出售，魏國致於105年3月間告知伊等，系爭房地僅剩魏國致與陳坤宏共有，為解決與洪子晴間借名登記紛爭，希望改以巫春英為出名登記人，伊等信賴魏國致所言，以總價800萬元，將系爭房地過戶登記於巫春英名下。系爭房地過戶至巫春英名下後，期間所有房屋貸款、房屋稅金、管理費，包含過戶當時之代書費等相關費用，本應由陳坤宏、魏國致按投資比例負擔，但事實上魏國致僅給付少部分款項，甚至，魏國致自106年4月起就不再支付任何房貸，同時間系爭房地之社區管理委員會、正業地政士聯合事務所代書也找上巫春英，要求巫春英支付系爭房地在洪子晴名下時之管理費、代書費，伊等不堪其擾，屢屢要求魏國致出面處理，魏國致卻一再藉詞推諉，於106年5月間，適逢訴外人 江子膺 有意購買系爭房地，巫春英遂以790萬元將系爭房地出售。之後，伊等一再要求魏國致出面說明其他投資案情況，魏國致才告知峰閣預售屋、星空樹B3已遭黃曉薰盜賣，所得價款均由黃曉薰取得，伊等驚訝之餘，為確保自身債權，只能暫時保管系爭房地價金，並要求魏國致儘快解決所有投資案紛爭，但魏國致均消極面對。不久，伊等即遭上訴人提告刑事侵占及本件民事訴訟。但黃日杰就系爭房地並無出資，黃曉薰出資款實為魏國致之出資，陳坤宏對上訴人無債務不履行之可歸責性，伊等亦不具侵權之主觀上故意、過失。退步言，若認伊等應負擔損害賠償或返還不當得利時，亦應以790萬元計之，並扣除系爭房地原有貸款、仲介費等及陳坤宏因系爭房地代墊之房屋貸款、房屋稅金、管理費、代書費等費用，以及扣除魏國致代墊費用127,177元後，僅餘1,529,528元，再按黃曉薰、黃日杰投資比例1/3、1/6分配，分別為509,842元、254,921元等語，資為抗辯。
㈣均答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（除洪子珺、洪子晴表示㈠、㈢、㈣、㈥、㈧、㈩、與其無關外，見本院卷一第241至244頁）：
㈠魏國致與陳坤宏針對投資峰閣、NEWSTAR、亞昕星空樹B3、
鉑晶（即系爭房地）、九揚華尚、亞昕星空樹B5-9F簽立合夥契約書（見原審卷一第175至178頁）。
㈡魏國致以自己名義於103年9月11日與訴外人 林家銘 簽署，以
價金800萬元向林家銘買受坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分10000分之51及其上同段6005建號即門牌號碼新北市○○區○○路000號3樓之1房屋全部以及共同使用部分同段6015建號100000分之656、同段6020建號10000分之169含地下2樓81號停車位之契約（即系爭房地，見原審卷一第229至244頁）。
㈢黃曉薰於103年9月19日於第一商業銀行股份有限公司匯款60萬元予魏國致（見原審卷一第347頁）。
㈣陳坤宏於103年9月23日於國泰世華商業銀行股份有限公司匯款100萬元予魏國致（見原審卷一第183頁）。
㈤魏國致與洪子晴於103年9月25日簽立借名登記契約書，約定
魏國致將系爭房地借用洪子晴之名義登記（見原審卷一第245頁）。
㈥魏國致於103年12月17日與 陳澧宇 簽定房屋租賃契約，將系爭
房地出租予陳澧宇，租期為103年12月1日起至104年11月30日止，租金每月16,000元（見原審卷二第115至117頁）。
㈦上訴人、魏國致、葉碧雲、洪子晴、洪子珺等人於104年3月1
3日經新北市林口調解委員會調解成立，作成104年民調字第46號調解書（即三月調解書），約定洪子晴於收受銀行清償證明後，將系爭房地移轉登記上訴人及魏國致、葉碧雲等人名下等語（見原審卷一第35頁）。
㈧上訴人、魏國致、葉碧雲於104年5月簽立五月協議書，約定
同意將系爭房地借名登記在洪子晴名下，且由魏國致全權代表上訴人及葉碧雲處分系爭房屋之出售、出租等事宜，並於處分前將情況預先告知上訴人及葉碧雲，以及系爭房地出售前之貸款、利息及一切費用依投資比例共同分擔等語（見原審卷一第37頁）。
㈨魏國致、洪子晴、洪子珺於104年7月22日經新北市林口調解
委員會調解成立，作成104年民調字第205號調解書（即七月調解書），約定洪子晴同意於收受銀行清償證明後，於104年8月30日前將系爭房地移轉登記於魏國致名下等語（見原審卷一第39頁）。
㈩黃日杰、黃曉薰、葉碧雲、陳坤宏於104年9月25日簽立確認
出資協議書，該協議書記載：合夥擁有持分分配如下，葉碧雲1/3、黃日杰1/6、黃曉薰1/3、陳坤宏1/6等（見原審卷一第41頁）。
魏國致與洪子晴於104年9月25日簽立九月協議書，約定魏國
致未於104年10月23日前以現金400萬元整清償原第一順位抵押權時，同意由洪子晴全權處理系爭房地，出售價格以900萬元為原則，底價為800萬元，如屆期未能於105年4月1日前售出該不動產，底價更改為600萬元，出售前須先書面通知上訴人、葉碧雲、陳坤宏，經通知後持分比例為購買人，回復期間以七日內為標準，未於期間內回覆，視同放棄購買，其持份由願購買人全部購買等語（見原審卷一第43頁）。魏國致、巫春英及洪子晴於105年3月30日簽定授權暨切結書
，約定魏國致指示洪子晴將原借名登記於其名下之系爭房地以簽訂買賣契約之方式移轉登記予巫春英，於洪子晴名下之房貸清償塗銷後方可交屋等語，洪子晴與巫春英並同時簽立系爭買賣契約書（見原審卷一第193至200頁）。
巫春英與江子膺於106年5月10日簽訂系爭房地買賣契約，該買賣契約記載價金790萬元（見原審卷一第201至205頁）。
魏國致對上訴人提起詐欺等告訴，經臺灣新北地方檢察署（
下稱新北地檢署）107年度偵字第27245號為不起訴處分（見原審卷二第55頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人是否有共同投資系爭房地？上訴人是否有交付投資款
各40萬元、80萬元？⒈上訴人主張其等與葉碧雲一同於103年9月14日約定每人各出
資80萬元，合資購買系爭房地，而成立合資契約關係，並因為信賴關係而委由魏國致代為購買系爭房地事宜乙情，業據提出經上訴人與葉碧雲簽署之103年9月14日協約書為證（見原審一卷第409頁），並經證人葉碧雲與證人即葉碧雲之配偶林保成具結證述明確（見原審卷一第391頁、本院卷一第478頁），應認為真實。
⒉上訴人主張黃曉薰於102年12月31日、103年1月8日共提領70
萬元予魏國致，委請魏國致購屋，但當時魏國致並未找到適合標的，至103年7、8月間，魏國致介紹系爭房地，黃曉薰即以先前已交付之70萬元欲給付投資款，但魏國致稱70萬元已用掉10萬元，黃曉薰就不足之20萬元與黃日杰要出資之40萬元，共60萬元，於103年9月19日匯入魏國致帳戶，黃日杰就剩餘之40萬元無法負擔，由魏國致另覓陳坤宏投資，黃日杰將股份之一半轉讓予陳坤宏等情，被上訴人固不爭執陳坤宏投資比例為6分之1，然否認上訴人有交付投資款。查，上訴人提出黃曉薰於102年12月31日、103年1月8日提領60萬元、10萬元共70萬元之存摺內頁及103年9月19日匯款予魏國致60萬元之匯款單與魏國致之帳戶交易明細（見原審卷一第34
5、347頁）、黃日杰之母親 林瑞花 於103年9月17日匯款30萬元予黃曉薰之黃曉薰存摺內頁為證（見本院卷一第281頁），魏國致雖辯稱黃曉薰未交付伊前述之70萬元，103年9月19日所匯款項60萬元是黃曉薰將伊委由管理之款項匯還給伊，用以支付亞昕星空樹預售屋款項，與系爭房地投資案無關等語。惟基於下列事證，本院認上訴人就其交付投資款乙情，已盡舉證責任：
⑴上訴人、魏國致、葉碧雲、林瑞花（即聲請人）與洪子晴、
洪子珺（即相對人）於104年3月13日經新北市林口調解委員會調解成立，作成三月調解書，三月調解書記載：「聲請人魏國致先生於000年0月00日與葉碧雲、黃日杰、黃玉代（即黃曉薰）共同出資購買新北市○○區○○路000號3樓之1及其地下室二樓81號停車位權利範圍全部…」等語，該調解書並經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）核定（見原審卷一第35頁）；及上訴人、魏國致、葉碧雲於104年5月間簽立五月協議書，約定：「魏國致、黃玉代、葉碧雲、黃日杰等共同出資購買新北市○○區○○路000號3樓之1（含其地下室2樓81號停車位）房屋…」等語（見原審卷一第35頁）；黃曉薰、林瑞花代理黃日杰、葉碧雲、陳坤宏再於104年9月25日簽立確認出資協議書，該協議書記載：「甲、乙、丙、丁合資購買新北市○○區○○路000號3樓之1之不動產…合夥擁有持分分配如下，並授權魏國致處理有關事實。葉碧雲1/3、黃日杰1/6、黃曉薰1/3、陳坤宏1/6」等語，魏國致並在其上簽名（見原審卷一第41頁），而證人林瑞花證稱：陳坤宏未在三月調解書上簽名，是因陳坤宏說他是公務人員，不方便具名，所以是由魏國致代替他，而魏國致會在出資確認協議書上簽名，是因系爭房地是魏國致遊說伊等去買的，所以伊等就全權讓魏國致處理，魏國致是因為被約定為授權處理人才簽名的等語（見本院卷一第489頁）。是據上所陳，魏國致、陳坤宏、洪子晴在前揭調解書、協議書上，均承認上訴人有共同出資購買系爭房地，且確認上訴人之出資比例，衡情若上訴人當時尚未交付投資款，如何能確認上訴人之出資比例，且應會在前開調解書、協議書應會有所保留之記載，然前開調解書、協議書均未提及上訴人應補足投資款乙事，是前揭調解書、協議書已足認上訴人已交付投資款。
⑵魏國致辯稱黃日杰稱欲以貸款支付投資款，卻一直未交付，
黃曉薰長期無收入，以夫妻名義強迫以其名義投資，伊基於親戚關係，仍在前開調解書、協議書記載上訴人為出資人，然上訴人迄今仍未交付投資款云云，惟魏國致與黃曉薰於104年初即因魏國致之妨害家庭事件而感情不睦，此有新北地檢署107年度偵字第27245號不起訴處分書可稽（見原審卷二第61頁），是魏國致辯稱其是基於親戚關係，而同意上訴人未交付投資款前，即列為共同出資人云云，已非無疑，而難採信，且魏國致亦未能舉證證明黃曉薰有脅迫其列黃曉薰為共同出資人，就其所辯脅迫乙情，亦難採信。
⒊綜上情狀以觀，堪認上訴人有共同投資系爭房地，並已交付投資款各40萬元、80萬元。
㈡洪子晴、陳坤宏、魏國致對上訴人是否應負債務不履行責任：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院99年度台上字第2448號裁判要旨參照），又借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止（最高法院103年度台上字第1466號裁判要旨參照）。查魏國致、上訴人與葉碧雲分別與洪子晴約定將系爭房地借名登記在洪子晴名下，有借名登記契約書、三月調解書及七月調解書可證（見原審卷一第245、35、39頁），足信為真正。
⒉又查魏國致與洪子晴於104年9月25日簽立九月協議書，其中
第2條約定魏國致未於104年10月23日前以現金400萬元整清償原第一順位抵押權時，同意由洪子晴全權處理系爭房地，出售價格以900萬元為原則，底價為800萬元，如屆期未能於105年4月1日前售出該不動產，底價更改為600萬元，出售前須先書面通知上訴人、葉碧雲、陳坤宏，經通知後持分比例為購買人，回復期間以7日內為標準，未於期間內回覆，視同放棄購買，其持份由願購買人全部購買等語，有該協議書為憑（見原審卷一第43頁）。又魏國致、巫春英及洪子晴於105年3月30日簽定授權暨切結書，約定魏國致指示洪子晴將原借名登記於其名下之系爭房地以簽訂買賣契約之方式移轉登記予巫春英，於洪子晴名下之房貸清償塗銷後方可交屋等語，洪子晴與巫春英並同時簽立買賣價金800萬元之系爭買賣契約書乙情，有授權暨切結書及系爭買賣契約書可考（見原審卷一第193至200頁）。
⒊上訴人主張洪子晴未依九月協議書通知伊等是否優先價購及
階段性定價條款，屬債務不履行，應負賠償責任云云。惟查，上訴人並非九月協議書之當事人，即使洪子晴依九月協議書有前述義務，上訴人亦非債權人。退步言之，縱使魏國致有隱名代理上訴人與洪子晴簽署九月協議書，然洪子晴得隨時終止借名登記契約，且洪子晴將系爭房地移轉給巫春英，僅是借名登記之出名人變更，巫春英仍為借名登記人，此業據受任辦理系爭買賣移轉登記之證人 李俊杰 證述綦詳（見本院卷二第491頁），而九月協議書所約定上訴人之優先價購及洪子晴出售時之階段性定價條款，探求當事人真意顯係指實質出售而言，並不包括借名登記之出名人變更，何況洪子晴係於105年3月30日以價金800萬元與巫春英簽立系爭買賣契約，依九月協議書第2條後段約定文義，上訴人並無優先承買權利，洪子晴亦無通知之義務，因此，上訴人主張洪子晴有債務不履行之情事，誠非有據。
⒋按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算
人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」。民法第694條、第697條第1、2、4項、第699條分別定有明文。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢（107年度台上字第2139號、106年度台上字第88號判決要旨參照）。又合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；而合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院107年度台上字第576號判決要旨參照）。是兩造合資之目的已完成者，類推適用民法第692條第3款規定，合資應予解散，並行清算，關於合資財產結算、損益分配及出資額返還，自應類推適用上開規定，以當時財產狀況為準予以結算，如尚有未售出之財產，應先予變賣了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之，始得請求分配（最高法院107年度台上字第779號、105號年度台上字第214號判決要旨參照）。
⒌又按民法第676條規定：「合夥之決算及分配利益，除契約另
有訂定外，應於每屆事務年度終為之」，其立法理由為「民律草案第808條理由謂合夥財產，多於合夥人出資總數，是為利益，少於合夥人出資總數，是為損失。利益及損失。非屆合夥解散之期，不能確知。然合夥之存續期間，有過長，不能待至解散期者，則此種合夥，每屆年度既終，亦應辦理決算及分配損益，故設本條以明示其旨。」，是「決算」，僅旨在「分配利益」，核與同法第689條規定合夥人退夥時之「結算」及第694條規定合夥解散後之「清算」有別（最高法院83年度台上字第1630號裁判要旨參照）。再按，合夥之目的事業已完成或不能完成者，為合夥解散之原因之一，民法第692條第3款定有明文。查本件上訴人、陳坤宏與葉碧雲（嗣由魏國致受讓葉碧雲之出資額）約定共同合資購買系爭房地，而成立合資契約關係，並因委由魏國致代為購買系爭房地事宜，再按出資比例就系爭房地之處分、收益、負擔，享受權利、負擔義務，已如前述，是揆諸前揭最高法院判決要旨，上訴人、陳坤宏與葉碧雲間成立之合資契約關係，性質與合夥類似，可類推適用合夥有關規定，合先敘明。又系爭房地業經陳坤宏指示其配偶巫春英於106年5月10日將之出售，並取得價金，可認系爭房地合資關係之事業目的已達，上訴人應類推適用民法第694條、第697條第1、2、4項、第699條等合夥規定，以全體合資人過半數決選任清算人，進行清算、結算後，始得請求利益、剩餘出資額之返還，是上訴人主張類推適用民法第676條關於合夥規定，請求分配投資利益或交付系爭房地出賣價款，即非有據。因此，在未經前述程序清算、結算前，陳坤宏未分配或交付價款、剩餘出資額，自無債務不履行可言，而上訴人並未舉證證明魏國致受委任範圍包括為出資人進行清算、結算，故魏國致未分配或交付價款、剩餘出資額，亦非債務不履行。
⒍上訴人主張陳坤宏無視確認出資協議書等合資契約之約定，
及魏國致違背委任契約，均隱瞞出賣系爭房地、未通知上訴人行使優先權，應負債務不履行責任云云。經查，上訴人、陳坤宏均非九月協議書之當事人，上訴人無從依九月協議書主張權利。退步言之，縱使魏國致有隱名代理上訴人與洪子晴簽署九月協議書，然九月協議書第2條後段約定：魏國致未於104年10月23日前以現金400萬元整清償原第一順位抵押權時，同意由洪子晴全權處理系爭房地，出售價格以900萬元為原則，底價為800萬元，如屆期未能於105年4月1日前售出該不動產，底價更改為600萬元，出售前須先書面通知上訴人、葉碧雲、陳坤宏，經通知後持分比例為購買人，回復期間以七日內為標準，未於期間內回覆，視同放棄購買，其持份由願購買人全部購買等語（見原審卷一第43頁），是受拘束之對象為洪子晴，非巫春英，且探求求當事人真意，是因600萬元實在賠售甚多，故約定如果以600萬元底價作價應該事前書面通知所有出資人以同價格優先購買。又巫春英與江子膺於106年5月10日簽訂系爭房地買賣契約，該買賣契約記載價金790萬元，有該買賣契約書可憑（見原審卷一第201至205頁），則巫春英係以790萬元出售，接近800萬元，解釋上即無優先承買通知之適用，亦無違反階段性定價原則。又陳坤宏、魏國致否認有故意隱瞞出賣系爭房地之情，上訴人未能舉證以實其說，已難採信，遑論上訴人非九月協議書之締約當事人，九月協議書既然與上訴人無關，即無隱瞞之問題。
⒎按所謂法律行為附條件者，係指當事人以將來客觀上不確定
發生之事實的成就或不成就，決定法律行為之效力。查九月協議書第2條約定如魏國致未於104年10月23日前以400萬元清償系爭房地第一順位抵押權擔保之債權時，洪子晴即可全權處分系爭房地，惟如於105年4月1日之前出售，底價須在800萬元以上，如105年4月1日前未能出售，則底價可降低至600萬元，是該「階段性定價」條款，僅是課予洪子晴出售價格之義務，洪子晴縱有違反，亦屬債務不履行之問題，並未影響九月協議書之效力，性質上非屬法律行為附條件。故上訴人主張被上訴人惡意拖延至105年4月後、不通知伊等是否優先承買，係以不正方法阻卻條件成就，故伊等自得依民法第101條第1項視為條件成就，主張系爭房地價金為800萬元云云，即非有據，遑論上訴人亦未能證明被上訴人惡意拖延至105年4月後出售系爭房地等情（詳後所述）。
⒏綜上，洪子晴、陳坤宏、魏國致並無上訴人所指債務不履行
之情事，因此，上訴人依民法第227條債務不履行（包含類推適用民法第676條關於合夥規定），請求被上訴人連帶賠償各40萬元、80萬元，即無理由。
㈢被上訴人有無共同侵害上訴人系爭房地之所有權、回復登記
請求權？上訴人主張被上訴人惡意拖延，無權處分系爭房地，並刻意不告知、積極隱瞞，且未交付出賣價款，乃侵害伊等之所有權、回復登記請求權權利，構成共同侵權行為等語，然為被上訴人所否認。
⒈上訴人簽立五月協議書及確認出資協議書，授權魏國致全權
代表出資人處分系爭房地之出售、出租等事宜（見原審卷一第37、41頁）。又魏國致與洪子晴於104年9月25日簽立九月協議書，約定魏國致未於104年10月23日前以現金400萬元整清償原第一順位抵押權時，同意由洪子晴全權處理系爭房地等語（見原審卷一第43頁），是洪子晴由洪子珺代理於106年5月10日將系爭房地出售並移轉所有權登記予巫春英，即非屬無權處分，何況前述移轉僅為借名登記出名人之變更，並非實質處分，故洪子晴、洪子珺並無不法侵害上訴人權益之情事。
⒉巫春英雖於106年5月10日將系爭房地出售並移轉所有權登記
，然上訴人並未舉證證明被上訴人有刻意隱瞞系爭買賣契約，及106年5月10日前已有買主願意以高於底價790萬元之價格購買系爭房地，而被上訴人卻故意或惡意拖延俟105年4月1日後始以較低價格賣出等情，則其主張被上訴人惡意拖延，刻意不告知、積極隱瞞云云，即非可採。又上訴人稱被上訴人未交付出賣價款云云，乃上訴人應類推適用合夥相關規定請求清算、結算，始得請求價款、剩餘出資額之分配或返還，已如前述，故意難認被上訴人有不法侵害情事。
⒊魏國致並未處分系爭房地，自無無權處分可言，何況魏國致
有取得上訴人及其他出資人授予處分權。陳坤宏、巫春英處分系爭房地前，雖未先取得上訴人同意，事後亦未通知上訴人，然陳坤宏為出資人之一，上訴人及其他出資人亦早於104年5月間即以五月協議書全權授權魏國致處分系爭房地，且系爭房地之租約之租期已於104年11月30日屆期（見原審卷二第115至117頁），因要出售系爭房地，魏國致未再行出租，是陳坤宏指示巫春英出售處分系爭房地，可減少繳納房貸之期間，而減少出資人之損失，並無違背上訴人等全體出資人之意思，是陳坤宏、巫春英辯稱其不具侵權行為之主觀上故意、過失，即屬可取，且上訴人亦未能證明106年5月10日前已有買主願意以高於底價790萬元之價格購買系爭房地，陳坤宏、巫春英於覓得買主願意以790萬元購買系爭房地，即行出售處分系爭房地，亦難認對上訴人構成損害。
⒋上訴人前以其於本件主張之原因事實，向新北地檢署對魏國
致、洪子晴、陳坤宏及巫春英提出涉嫌詐欺取財、侵占及背信等犯罪之刑事告訴，亦經檢察官認定罪嫌不足，而於108年3月25日以107年度偵字第7600號為不起訴處分，有前述不起訴處分書在卷可考（見本院卷一第419至430頁），益證魏國致、洪子晴、陳坤宏及巫春英並無上訴人所主張侵權行為情事。
⒌綜上，被上訴人並無共同不法侵害上訴人對系爭房地之所有
權、回復登記請求權，因此，上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條，請求被上訴人連帶賠償各40萬元、80萬元，亦屬無據。
㈣陳坤宏、巫春英、魏國致是否有不當得利情事？
查魏國致未取得系爭買賣之價金，巫春英受魏國致指示為系爭房地之登記名義人及受陳坤宏指示為系爭契約之出賣人，其持有系爭買賣價金，是基於系爭買賣契約及為陳坤宏持有價金，非無法律上原因，陳坤宏為共同出資人之一，在結算前持有價金，非無法律上原因，上訴人應類推適用合夥相關規定請求清算、結算，再請求價款、剩餘出資額之分配或返還，始為正辦。因此，上訴人依民法第179條，請求被上訴人連帶賠償各40萬元、80萬元，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條、第179條、第227條債務不履行（包含陳坤宏部分依共同合資契約關係，類推適用民法第676條關於合夥規定，請求分配投資利益或交付系爭房地出賣價款；魏國致部分依委任契約之債務不履行），請求被上訴人連帶賠償各40萬元、80萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國109年2月25日
民事第十七庭
審判長法官黃雯惠
法官林佑珊法官賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年3月2日
書記官林淑貞