裁判字號：臺灣士林地方法院94年婚再字第1號民事判決
裁判日期：民國94年07月15日
裁判案由：離婚
臺灣士林地方法院民事判決94年度婚再字第1號再審原告甲○○訴訟代理人 黃捷琳 律師再審被告乙○○上當事人間請求再審事件，再審原告對於本院92年度婚字第724號離婚判決提起再審，本院於94年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院92年度婚字第724號確定判決廢棄。
再審被告在前審之訴駁回。
再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：㈠再審原告係大陸地區人民，於民國（下同）86年1月29日
與台灣地區人民之再審被告結婚。婚後兩造不定期往返於兩岸之間，在台期間係居住於再審被告原所有坐落台北市○○街○○巷○號6樓之1房屋，在大陸期間則居住於再審原告在大陸之住所。88年間，兩造在大陸廣州市共同向僑鑫集團有限公司購買「匯僑新城」房屋一筆，供做兩造在大陸地區共營夫妻生活之所。89年起，兩造先後在台北市○○○路五條通及三重地區開設八方雲集餃子店，直至90年間，因生意失敗，無法按期繳納台北市○○街住處之房貸，加上再審被告涉有偽造文書案件在身，於雙城街房屋遭法院查封拍賣後，再審原告無奈只得接受再審被告之建議，返回大陸居住。此後，再審被告仍往返於兩岸之間，不定時回兩造在大陸之住所「匯僑新城」探望再審原告。92年1月間，再審被告向再審原告表示，再審原告已排到領取台灣灣居留滿二年以上，再審原告即可取得台灣地區因兩造在台已無房產，夫妻為節省開支，乃想出借住友人告於居留期間得借住於其台北縣永和市○○路○段○○○號
6樓之住處，再審被告乃著手申辦再審原告來台居留事宜。
㈡再審原告於92年3月間入境台灣後，即依先前與再審被告
商妥之計劃，借住於丙○○在永和市之住所。再審被告仍往返兩岸做生意，凡遇其返台期間，必與再審原告聯繫見面，兩造並時常電話聯繫，其間再審被告數次至丙○○住處找再審原告，並時常打電話至丙○○住處找再審原告。㈢92年10月間，有一名圓山派出所員警以兩造並無實際居住
台北市○○街造新領理居留證住址之變更註記。再審原告若真如再審被告所言，於92年3月入境台灣後，即不知去向，所在不明，再審原告如何得知夫妻兩人之更註記？㈣再審原告於92年3月間入境後，因實際居住於友人丙○○
之永和住處，遂依法至當地派出所申報流動人口。孰料，圓山派出所竟以再審原告未實際居住於台北市○○街地，向內政部警政署出入境管理局申報再審原告行蹤不明，兩造為此曾偕同至圓山派出所辦理銷案手續，並於相關文件上簽名。再審被告所稱：再審原告於92年3月間入境台灣後，即不知去向，所在不明云云，顯非事實。兩造均持續保持往來，從未間斷，其就再審原告住處及行蹤知之甚詳，竟向鈞院捏稱再審原告所在不明，聲請公示送達，以再審原告惡意遺棄為由訴請離婚獲准確定，顯已構成民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由，爰請求廢棄原確定判決。
㈤次按，民法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須
有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，最高法院40年台上字第91號著有判例。本件兩造為共營夫妻長久生活，而共同於大陸置產，嗣為便再審原告取得台灣，而採取由再審原告借住在台友人住所之變通措施。雖兩造迫於生活現實無法長相左右於一處，然而，兩造對於此暫時之別居狀態均有認知及共識。佐以再審被告在台並未提供住所供兩造同居，亦從未要求再審原告赴何處與其同難認再審原告主觀上有廢止婚姻共同生活之惡意。從而，前審確定判決以再審原告有惡意遺棄之行為且在繼續狀態中為由，判決准予兩造離婚，即有未合。
㈥又按，夫妻之一方與人通姦者，他方得向法院請求離婚、
對於前條第一款、第二款之情事，有請求權之一方，於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾六個月，或自其情事發生後已逾二年者，不得請求離婚，民法第1052條第2款、1053條定有明文。本件再審被告主張其係於91年5月間發現再審原告於91年3月間與人通姦，惟再審被告係於92年11月3日始提起離婚訴訟，已逾六個月之期限。
二、再審被告則辯稱：伊係事後得知再審原告居住丙○○位於永和之住所，伊曾打電話予證人丙○○，但 黃女 向伊表示再審原告並未住在該址，並非伊明知再審原告之住所卻故指為所在不明，再審原告提起再審之訴，為無理由。又再審原告於
91年3月間與人姦宿墮胎，伊於91年5月間發現此事，且再審原告於92年3月間來台，僅與伊同住數日即前往友人家中姦、惡意遺棄伊在繼續狀態中為由，訴請離婚云云。
三、按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款定有明文。經查：
㈠再審被告曾以再審原告惡意遺棄再審被告為由，於92年11
月3日向本院提起離婚之訴，並經本院於93年4月30日判決再審被告勝訴，於同年6月10日確定在案，業經調取本院92年度婚字第724號民事卷宗查明屬實。
㈡次按，再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期
間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1、2項亦有明文。本件再審原告主張其於93年11月11日向台北市士林區戶政事務所申請謄本為證，復為再審被告所不爭，再審原告依上開理由於93年11月22日向本院提起本件再審之訴，顯未逾法定不變期間，合先敘明。
㈢再審原告對上開確定判決提起再審之訴，無非以再審被告
明知其住居所，故指為所在不明，致前審法院以一造辯論判決再審被告勝訴乙節為據，此為再審被告所否認。惟查，再審原告於92年11月20日因遭報行方不明，於93年1月
9日為台北市政府警察局中山分局圓山派出所員警查獲，於同派出所接受調查時，即 陳明其 居住於台北縣永和市○○路○段○○○號4樓，當日除再審原告於該筆錄簽字外，再審被告亦分別以保證人、報案人之身分在場接受偵訊，並於相關文書上簽名及捺指印，有偵訊（調查）筆錄、受理大陸地區人民行方不明人口案件登記表可稽（卷第48頁、第49頁參照）。又證人丙○○到庭證稱：「再審原告從92年3月起迄今都一直與我同住在台北縣永和市○○路○段○○○號6樓。……（再審被告）至少（到該處找過再審原告）有2、3次，確實時間我不記得了，他們聯繫大部分都是靠打電話聯絡。……我記得最後一次與再審被告通電話是在去年間，為了兩造在大陸所購買的房子之事情，要我說服再審原告將房子的其中一棟讓給再審被告。……應該是在去年上半年，但確實時間我不記得了。」等語（本院94年1月27日言詞辯論筆錄參照）。綜上事證，均足徵再審被告於93年初已明知再審原告與丙○○同住於台北縣永和市○○路○段○○○號6樓址。詎其明知該情，卻於上述本院審理中之92年度婚字第724號案件審理中，非但未向本院陳報再審原告之所在，反而於93年1月14日逕向本院聲請一造辯論判決，有該案卷附言詞辯論筆錄（該卷第46頁參照）可參。可認再審被告明知再審原告之住居所，故指為其所在不明，原確定判決顯具有民事訴訟法第
496條第1項第6款之情事，再審原告據以提起再審之訴，請求撤銷原確定判決，洵無不合，應予准許，爰判決如
主文第1項所示。
四、再審原告再審之訴既有理由，本院即應就再審被告原審離婚之訴有無理由，而為審理。經查，再審被告提起離婚之訴，無非以：再審原告於91年3月間與人姦宿墮胎，且再審原告於92年3月間來台，只與再審被告同住數日即前往友人家中惡意遺棄伊在繼續狀態中為由，訴請離婚云云，惟查：
㈠按對於前條第1款、第2款之情事，有請求權之一方，於
事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾六個月，或自其情事發生後已逾二年者，不得請求離婚，民法第1053條定有明文。再審被告自承其於91年5月間得悉再審原告與人姦宿墮胎之事實，則自其知悉其情事，迄其訴請離婚之時（92年11月3日），顯已逾法定除斥期間，揆諸上開規定，再審被告以再審原告與人通姦為由訴請離婚，即無理由。
㈡至再審被告另以再審原告於92年3月間來台，只與再審被
告同住數日即前往友人家中居住，據以主張再審被告惡意遺棄乙節，固據證人 林章寶 到庭證述其自92年3、4月間即未見過再審原告云云（本院92年度婚字第724號第47頁參照），然依其證言尚無從證明再審原告離家係基於遺棄再審被告之惡意。訊諸證人丙○○結稱：「再審原告從92年3月起迄今都一直與我同住在台北縣永和市○○路○段○○○號6樓。……因為再審被告將房屋出售，再審原告無處可住，就借住我住處。」等語（本院94年1月27日言詞辯論筆錄參照），而再審被告自承兩造原共同居住於台北市○○街○○巷○號6樓之1，再審原告於兩造同住於該址期間離家出走（本院94年7月1日言詞辯論筆錄、本院92年度婚字第724號第48頁參照），惟該屋早於90年12月18日即轉售予訴外人 王冠傑 ，有卷附建物資料足憑（卷第78頁參照），而再審原告於90年4月15日出境後，再審被告直至92年2月21日為其辦妥入境手續後，於92年3月26日再行來台，此有本院92年度婚字第724號卷附再審原告入境資料及大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入台灣地區保證書等影本可參（詳該卷第36頁至第38頁），再審被告雖稱再審原告僅在台北市○○街○○巷○號6樓之1與其同住數日後即離家出走云云，然當時前開住處早已轉售他人，再審原告顯不可能返回該址居審被告之事實；且再審被告明知再審原告之所在，非但未力勸其返家同居，反而向台北市政府警察局中山分行報案再審原告於92年11月20日失蹤，有卷附受理大陸地區人民行方不明人口案件登記表（卷第49頁），甚而向本院訴請離婚，難認兩造分居多時，係因再審原告遺棄再審被告所致。從而，再審被告以再審原告惡意遺棄在繼續狀態中為由訴請離婚，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，再審原告之訴為有理由，依民事訴訟法第505條、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月15日
家事法庭法官邱璿如以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年7月7日
書記官李佳穎