裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年抗字第253號民事裁定
裁判日期：民國107年10月29日
裁判案由：定暫時狀態處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定107年度抗字第253號抗告人西班牙鐵路建設和協助股份有限公司（西班牙商卡
夫交通運輸股份有限公司台灣分公司）法定代理人 賈安德 代理人 林繼恆 律師
陳珮瑜 律師 陳昶安 律師相對人高雄市政府捷運工程局法定代理人 吳義隆 代理人 吳小燕 律師
林宗達 律師 朱雅蘭 律師上列抗告人因與相對人間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國107年8月21日臺灣高雄地方法院107年度全字第101號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、聲請及抗告意旨略以：伊與長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）向相對人共同承攬高雄環狀輕軌捷運建設（第一階段）統包工程（下稱系爭工程），兩造並於民國102年1月30日簽訂工程契約（下稱系爭契約），嗣相對人以伊施作逾期，起訴請求伊給付逾期違約金新台幣（下同）11億3580萬元（原審法院106年度建字第34號，下稱本案），詎相對人於第23期、第25期估驗工程款中扣抵部分逾期違約金，合計
6億0021萬9978元。伊已於107年1月23日提送第26期工程款請款文件，迄無下文，使伊自105年3月施工至今近3年期間，幾無工程款收入，須向母公司貸款超過1400萬歐元（約新台幣5億多元）。而兩造間有關逾期違約金應依契約第19條第1項本文或但書之規定與計算方式之爭執，刻正由本案訴訟審理中，如依伊主張之契約第19條但書，以未完成履約部分工項契約報酬總額之1%計算逾期違約金為7萬4943元，遠低於已遭扣抵之逾期違約金額，相對人如持續由伊請領之工程款中扣抵逾期違約金，將造成伊在無工程款收入下，無法支撐至本案判決確定，非僅伊將發生重大且難以回復之損害，並因伊無力再提供高雄輕軌捷運維修保養服務，將導致公眾交通安全品質折損及高雄輕軌捷運之營運困難。又因伊提送之第26期工程款隨時可能核發，為避免相對人逕行從中扣抵逾期違約金之急迫危險，故有聲請定暫時狀態處分之必要。爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請定暫時狀態之處分，並陳明願供擔保以代釋明，求為禁止相對人於本案判決確定前，於聲請人承攬系爭工程所請領之第26期工程款及此後請領之工程款中扣抵逾期違約金。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。所謂爭執之法律關係有定暫時狀態之必要，係指因避免重大之損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言。此必要之情事即定暫時狀態處分之原因，應由聲請人提出相當證據以釋明之。苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。又聲請定暫時狀態之處分，就其請求之原因及定暫時狀態處分之原因均應釋明。至於實體法上之權利是否存在，係屬應由本案訴訟判斷之實體事項，非屬保全程序所得審究。
三、抗告人於原法院聲請定暫時狀態處分，主張依系爭契約第19條第1項之規定，相對人計罰逾期違約金時，應以未完成契約里程碑部份之報酬總額1%計算，然相對人卻以全部契約報酬總額計算，顯已違背契約之約定等語，並提出扣款項目及時序表影本、民事聲請中間判決狀影本為證，固已釋明兩造間有「爭執之法律關係」存在。惟就定暫時狀態處分之原因部分，抗告人雖主張：相對人之扣抵逾期違約金，已使伊長達近3年未有工程款收入，公司營運因此陷入困難，若未准伊聲請禁止相對人繼續扣抵逾期違約金，伊將無法維持公司營運，致受有重大損害，且高雄輕軌捷運已通車營運，亦將因伊無法提供保養維修服務，致使公眾交通安全品質受折損及高雄輕軌捷運營運困難；伊於107年1月23日已依約提送第26期工程款之請款文件，並經監造單位及專案管理單位審核通過，相對人隨時可能核定並直接扣抵逾期違約金，縱伊得於日後提起訴訟以為救濟，惟在無工程款之情形下，勢必無法撐至數年後判決定讞，故伊本件聲請實有避免急迫危險之必要性云云，並提出第23至第25期扣款項目表、民事聲請中間判決狀所附上開扣款項目表、NTP+690應完成工項及對應價金之估算表、相對人107年3月5日及103年12月18日函、104年10月1日及105年6月24日及106年6月30日及同年9月26日新聞稿等件、106年6月30日工程估驗單（原審卷第12、15至34頁、本院卷第18、20、21頁），及本專案執行概況、供擔保之債權數額統計表、相對人107年7月6日函、中興工程顧問股份有限公司高雄輕軌監造工程處（下稱中興工程公司）107年4月26日及同年6月27日書函、台灣世曦工程顧問有限公司（下稱世曦公司）107年6月19日及同年8月13日函、公共工程延遲付款廠商通報資料及抗告人與 李長榮 化學工業公司間105年度重訴字第372號損害賠償事件之言詞辯論筆錄、他案辯論裁判及相對人105年12月19日函等件以為釋明（原審卷第52至65頁、第47至57頁、本院卷第16頁）。經查：
㈠抗告人所提出之執行概況及債權數額統計表，係屬有關相對
人執行扣款之金額資料；上開相對人函文係屬相對人對抗告人就有關扣抵逾期違約金、延長履約保證金等之通知函；上開新聞稿等件係抗告人施工完成先行通車營運車站及106年
9月26日全線通車之相關報導；上開中興工程公司書函、世曦公司函文、公共工程延遲付款廠商通報、網路新聞及他案言詞辯論筆錄及他案實務判決等，則分屬審查工程估驗款之意見、相對人延遲付款之通報說明、長鴻公司跳票緣由、他案證人有關高雄氣爆事件有無影響總工期之證詞及他案裁判內容；相對人105年12月19日函文，係相對人向抗告人說明其於105年12月19日由抗告人請領之第23期工程款中扣抵逾期違約金1億7887萬8862元之理由，均不足以釋明因相對人扣抵逾期違約金致使抗告人營運陷入困難，及若未准抗告人本件聲請，抗告人將無法維持營運致受重大損害，高雄輕軌捷運亦將遭遇重大之營運困難暨公眾交通安全品質也將受折損等情。參諸西班牙鐵路建設和協助股份有限公司，於102年1月30日與相對人簽立系爭契約後，業於同年6月24日經經濟部認許為西班牙商卡夫交通運輸股份有限公司，並辦理台灣分公司設立登記，此有外國公司認許表、外國公司分公司設立登記表、公司及分公司基本資料查詢（明細）等影本可稽（原審卷第67至71頁），依公司法第375條規定，該外國公司已取得法人格（屬同一權利主體，下稱總公司），且由其台灣分公司之抗告人在中華民國境內為其履行契約，據抗告人陳稱有向母公司（指總公司，下同）貸款5億餘元支應等語（原審字卷第7頁背面、第45、76頁），足見總公司甚有資力，而無資金或財務惡化之情。
㈡抗告人雖稱：因台灣分公司舉債金額甚高，母公司須對於股
東有所交代，可能考慮對台灣分公司終止營運，屆時也無法提供輕軌營運之服務云云。惟抗告人既尚未停止營運，且總公司財務健全，除系爭工程外，抗告人及總公司亦可從事其他業務獲利，自難認有財務或營運上之困難，抗告人此部分主張亦不足以釋明相對人若繼續扣抵逾期違約金，高雄輕軌捷運將有何營運困難，及在總公司財務健全情況下，抗告人有何無法提供高雄輕軌捷運保養維修服務致使公眾交通安全品質受折損之情。又系爭契約總價為56.79億元，抗告人所施作軌道及機電系統工程之價額為36.49億元，抗告人已估驗請領第25期工程款28.65億元，此均為抗告人所不爭，且其自承近2年間已領得第24期工程款約2558萬0652元，尚未請領之工程款為7.84億元等語（原審卷第12頁、本院卷第7頁、第6頁），足見抗告人就可請求工程金額36.49億元已請領一半以上，近2年期間亦非無工程款收入，依利益衡量原則，亦難認抗告人因相對人繼續由工程款中扣抵逾期違約金將受有難以回復之重大損害。
㈢相對人得否扣抵逾期違約金、逾期罰款得否全部自抗告人請
領之工程款中扣抵、扣抵之違約金額是否過高及兩造就系爭契約第19條第1項本文或但書適用範圍與計算方式之爭執，均涉及相對人本案請求之實體認定，應待將來本案訴訟為裁判，非本件保全程序所得審究。若抗告人於本案訴訟中抗辯可採，並因相對人扣抵逾期違約金造成損害，其日後得向相對人求償獲得填補，難認受有難以彌補之重大損害，而有定暫時狀態之必要。至系爭契約之工程款未撥付比是否為30%、抗告人尚有履約保證金及預付款還款保證金以及保留款金額，是否合計約11億1905萬5430元，兩造固有爭執，亦有待訴訟解決，核與有無必要在爭執之法律關係未定前先禁止相對人由工程款中扣抵逾期違約金之判斷無關。抗告人執此主張相對人應給付及未來應給付之款項金額遠多於將扣抵之逾期違約金，相對人已獲得確實之保障，當不致遭受不利益，故抗告人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害，遠大於相對人因該處分所受之不利益，而有定暫時狀態之必要云云，仍難謂就定暫時狀態處分之原因已有釋明。
㈣抗告人所提出之上開證物，亦不足以釋明相對人如於第26期
工程款扣抵逾期違約金，對於抗告人有何急迫之危險，相對人主張系爭工程因抗告人履約遲延，逾期違約金已達系爭契約第19條第4項所定上限，其得依同條第3項約定自應付報酬中扣抵，抗告人雖有爭執，但應循訴訟程序救濟之，尚不得逕執其已提送第26期工程款之請款文件，且經監造單位中興工程公司及專案管理單位世曦公司審核通過，相對人隨時可能核定該期工程款並逕行扣抵逾期違約金，主張係屬急迫之危險，而有定暫時狀態處分加以防止之保全必要性。
四、抗告人既未釋明有為防止發生重大之損害或避免急迫危險之情事，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年10月29日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官黃悅璇法官羅培毓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中華民國107年10月29日
書記官鄭翠芬附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。