裁判字號：臺灣屏東地方法院106年再簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國107年09月18日
裁判案由：再審之訴
臺灣屏東地方法院民事判決106年度再簡上字第2號上訴人 陳信仁 被上訴人 陳達 和上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於本院民國106年9月19日106年度潮再簡更㈠字第2號再審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、本件再審原告之上訴意旨略以：
㈠、本院106年度潮再簡更㈠字第2號（下稱原再審判決）承辦法官未依法迴避，違反民事訴訟法第32條第7款，原再審判決應屬違法判決。
㈡、上訴人之房屋於民國68年興建至今，被上訴人不得提出異議係指請求移除或變更房屋，本院104年度潮簡字第553號判決（下稱原判決）未適用民法第796、796之1條顯有違誤。又上訴人之房屋已佇立於當地37年，有多幅照片、房屋使用執照、訴外人 鍾火生 建築無異議證明書、訴外人 陳耀才 、 陳添仁 、 陳善仁 、 廖友英 四人土地購買作證書、屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地謄本、潮圖騰字第000000號地籍圖謄本、106年房屋稅繳款書為證，原判決誤用民法第767條拆屋還地規定，構成民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤。
㈢、另上訴人雖主張地上權時效取得，惟其非指陳原判決誤用法條之原因，原再審判決依此判決駁回上訴人之再審之訴，係屬就上訴人聲明之誤認。
㈣、次查上訴人就公示送達及一造辯論之主張，該部分事實已於106年度再簡抗字第2號裁定闡述明確，原判決以上訴人經公示送達後未到庭，認上訴人對對造主張權無異議而判決，有判決理由與主文顯有矛盾之情形。並聲明：
⒈廢棄106年度潮再簡更㈠字第2號再審判決。
⒉廢棄104年度潮簡字第553號判決。
⒊撤銷105年度進民執亥字第105號司執50175號拆屋還地之執行。
⒋本件上訴案件移由本院屏東簡易庭審理。
二、被上訴人答辯意旨略以：
㈠、被上訴人為屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，上訴人曾向本院提起103年度潮簡字第
324號確認界址訴訟，經本院囑託屏東縣潮州地政事務所至現場複丈，製有複丈成果圖，並調閱84年該等土地辦理地籍圖重測相關資料後審理，確認系爭土地與91地號土地間界址界址並無錯誤，故上訴人係無權占用被上訴人所有之系爭土地。且上訴人所提之房屋使用執照，上面明確記載建築地點為2949號（現為91號），而上訴人卻將部分房屋建築在2950號（現為94號）上，亦可證上訴人侵占系爭土地之事實。
㈡、上訴人與被上訴人父親 陳耀旺 於84年8月就上訴人占用系爭土地部分，約定買賣價金為新台幣75,000元，並已給付買賣價金，惟並未辦理過戶。被上訴人父親陳耀旺於102年5月過世，該契約履行時效為15年，於99年即已到期，故系爭土地之買賣契約已超過履行時效。另查陳耀才、陳添仁、陳善仁、廖友英所提之證明書，內容未就系爭土地買賣提出具體時間、地點、金額亦非親眼見證系爭土地買賣，故相關證明書應屬傳聞證據並不可採。
㈢、系爭土地所在之屏東縣○○鄉○○段係於58年實施土地重劃，依照屏東縣政府58年3月13日屏府地劃字第12436號公告確定。91地號與94地號兩筆土地之界址於重劃前後係屬不同位置。上訴人於68年興建房屋時，未申請地政單位測量鑑界，導致成該房屋建築時越界，並非因後來84年土地重測所造成等語以茲答辯。並聲明：上訴駁回。
三、按民事訴訟法第502條第2項規定：「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」，而所謂顯無再審理由，係指針對上訴人所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。
四、經查：
㈠、上訴人稱：原再審判決違反法官迴避之規定云云。惟查：按民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局「判決」之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避，有大法官釋字第256號解釋可參。承上解釋可知，於再審事件中應迴避者乃指「參與原確定判決之法官」，原再審判決與本院106年度朝再簡字第3號案件之承審法官均為曾吉雄法官，惟觀本院106年度朝再簡字第3號案件乃係因程序不合法為由，以「裁定」駁回上訴人於該案中之起訴，可見法官於本院106年度朝再簡字第3號案件根本尚未經實質審理，且亦非經確定之「判決」，加以曾吉雄法官亦非已確定之本院104年度潮簡字第553號案件承審法官，是曾吉雄法官自得承辦106年度潮再簡更㈠字第2號案件，並於實質審理後以顯無理由駁回上訴人之訴，依法並無違誤。
㈡、上訴人稱：原判決未適用民法第796、796之1條，即以民法第767條判命上訴人拆屋還地顯有違誤，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形云云。
然查：
⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項本文定有明文，惟上訴人於本院104年度潮簡字第553號案件中，對於其有非因故意或重大過失逾越地界，及鄰地所有人（即被上訴人）如知其越界而不即提出異議等情均未有所主張，原判決自無從認定有此情形，是原判決以上訴人無權占有，並依民法第767條第1項前、中段之規定判命上訴人拆屋還地，並無違誤。
⒉再按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去
或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更定有明文，民法第796條第1項定有明文，條文既規定「得斟酌」，是法院縱未依該條免為全部或一部之移去或變更，亦為合法。
⒊是上訴人主張原判決未適用民法第796、796之1條，即
以民法第767條判命上訴人拆屋還地顯有違誤，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形，為無理由。
㈢、上訴人又稱：原再審判決誤認上訴人之聲明包含地上權時效取得云云。然查：原再審判決並非以上訴人無地上權時效取得之情形而駁回上訴人之訴，乃係以上訴人之再審之訴顯無理由而駁回之，上訴人此部分顯有誤會。
㈣、上訴人末稱：本院106年度再簡抗字第2號裁定已肯認本件上訴人有遵守再審不變期間，但原判決以上訴人經公示送達後未到庭，認上訴人對對造主張權無異議而判決，有判決理由與主文顯有矛盾之情形云云。惟查：上訴人究竟於何時知悉本院104年度潮簡字第553號判決，其再審不變期間何時起算，與上訴人於104年度潮簡字第553號案件中是否經合法通知而未到庭乃屬兩件事，無從以上訴人有遵守再審不變期間，就推論出本院104年度潮簡字第55
3號案件於審理期間未合法通知上訴人，加以本院|104年度潮簡字第553號案件審理時確實已合法通知上訴人，業經原再審判決論述綦詳，是本院認原判決並無判決理由與
主文顯有矛盾之情形。
五、綜上所述，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第2款之再審事由部分，顯無理由，應以判決駁回。原審以其提起再審顯無理由，予以判決駁回，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國107年9月18日
民事第三庭審判長法官藍家慶
法官韓靜宜法官薛侑倫正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年9月18日
書記官林銀雀