臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第378號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第378號刑事判決

裁判日期：民國107年07月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第378號上訴人即被告 黃祺信 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
6年度訴字第319號中華民國107年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度毒偵字第369號、第565號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國105年9月19日23時50分許，在其位於嘉義縣○○鄉○○村0000000號住處，以將第一級毒品海洛因置入針筒內混以生理食鹽水，再以針筒注射入左手靜脈之方式，施用海洛因1次。嗣經警於105年9月20日10時5分許，徵得其同意採集尿液送驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應。
二、甲○○另基於施用第一級毒品之犯意，於106年1月12日12時許，在其上開住處，以相同方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因另案通緝而經警逮捕到案，並於106年1月14日19時25分許，依法採其尿液送驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應。
三、案經嘉義縣警察局移送暨嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告雖於本院107年7月3日審理期日未到庭，惟被告因其所在不明，致應行送達之文書無從送達，經本院裁定公示送達（見本院卷第87頁），本件被告之審理期日傳票該公示送達證書已於107年5月9日張貼於本院牌示處（見本院卷第93頁），並經其戶籍所在地之嘉義縣水上鄉公所，於10
7年5月17日張貼於該所公告欄，有嘉義縣水上鄉107年5月17日嘉水鄉行字第1070007666號函在卷可憑（見本院卷第
101頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，於本院審理時，被告雖經合法傳喚，但無正當理由不到庭，而檢察官對於本件判決所引用之前揭證據資料均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭。另其於上訴狀雖辯稱：本件僅因驗出被告身上有嗎啡即認定被告施用毒品，然並未查獲毒品或吸食器具，判決顯有不公云云。
二、經查：㈠被告分別於犯罪事實欄一、二所示之時間、地點，施用第一
級毒品海洛因之事實，業經被告於警詢（見警卷一第2、3頁；嘉水警偵字第1060003917號【下稱警卷二】第2頁）、偵訊（見毒偵卷二第18頁反面；毒偵卷一第17頁）及原審審理中（見原審卷第154、155頁）均坦認屬實。員警於105年9月20日徵得被告同意所採集之尿液，以及員警於106年
1月14日依法採集之被告尿液，經送驗之結果，均呈海洛因代謝物陽性反應乙節，亦有勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、105年10月7日詮昕科技公司濫用藥物尿液檢驗報告（關於犯罪事實一部分，見警卷一第12至14頁）、嘉義縣警察局水上分局尿液代號與真實姓名對照表、106年2月
8日詮昕科技公司濫用藥物尿液檢驗報告（關於犯罪事實二部分，見警卷二第5、6頁）在卷足證。且經原審於審理中勘驗被告左手背，其左手背靜脈處確有注射海洛因針孔疤痕，而與被告所述其以針筒注射左手靜脈之方式，施用海洛因等情相符，此有原審勘驗筆錄及照片存卷可查（見原審卷第
154、161頁）。承上，堪認被告上揭任意性自白核與事實相符，自可採為認定事實之依據。
㈡被告上訴雖以前詞置辯。惟查，被告分別於105年9月20日
10時5分、106年1月14日19時25分，經警採集其尿液，送請詮昕科技公司以酵素免疫分析法（EIA）為初步篩檢，均呈鴉片類代謝物陽性反應，且再以氣相／液相層析質譜儀確認檢驗結果，均確呈嗎啡陽性反應，所檢出嗎啡濃度分別為1429ng/ml、13483ng/ml，均遠高出可確認檢驗最低可定量濃度（LOQ）45ng/ml甚多乙節，有前揭詮昕科技公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽。而酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣（液）相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣（液）相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，斷難有偽陽性反應產生，上開檢測結果自屬精確，堪以採信。又按服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異。依據文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第2版記述：海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量80%。另MichaelL.Smith等人針對不同受試者，以注射方式給予1次劑量3mg至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢驗嗎啡陽性反應之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為1至2天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72小時至96小時內，仍有檢出嗎啡成分之可能性，但以嚴重海洛因濫用者之可能性較高一節，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）以92年2月2日管檢字第0920000881號函敘甚明，此為法院審理毒品案件所周知，是被告分別於105年9月20日10時5分、106年1月14日19時25分，經警採尿時起往前回溯96小時內（即4日內）某時，均應有一次施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。據此認定被告本件施用第一級毒品犯行事證明確。而施用毒品者於一定時限內，可自其尿液中檢出有無毒品陽性反應，此為常識且為最直接之證據，其證明力自較僅有扣得毒品或吸毒工具之間接證據為強，當可採為認定犯罪事實之依據。從而被告辯稱本案並未查獲毒品或吸食器具，判決顯有不公云云，自非可採。綜上所述，本件事證明確，被告上開2次施用第一級毒品犯行，堪以認定，均應依法論科。
三、論罪部分：㈠被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒，因認有
繼續施用毒品之傾向，再經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審裁定停止戒治併付保護管束，於91年12月3日停止處分出監，於92年6月26日戒治期滿未經撤銷保護管束視為執行完畢，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第110號為不起訴處分確定。復於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1284號判決判處有期徒刑7月、4月確定，又於102年間因施用毒品案件，經原審以102年度訴字第121號判決判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法追訴處罰，縱其本案再度施用毒品之時間，係在經強制戒治執行完畢釋放5年以後，亦不合於毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」，則本案施用毒品犯行既經檢察官追訴，自應由原審依法論處（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用
第一級毒品罪（共2罪）。被告各次為施用而持有海洛因之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前因施用毒品案件，經原審以102年度訴字第121號判決判處有期徒刑6月確定，於102年11月11日易科罰金執行完畢，此有前述被告前案紀錄表在卷可按，其於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告於105年9月20日，係因受警方通知前往說明另案毒品
案件之案情，而自願至嘉義縣警察局刑警大隊偵一隊製作筆錄，被告於當日警詢時，已先自承犯罪事實一所示之施用毒品犯行，嗣並同意接受驗尿等情，有被告105年9月20日警詢筆錄、勘察採證同意書各1份附卷可參（見警卷一第1至
6、12頁）。又被告因另案通緝，而於106年1月14日為警緝獲，其於當日警詢時，即主動告知員警如犯罪事實二所示之施用毒品犯行等情，亦有被告106年1月14日警詢筆錄可查（見警卷二第1至4頁），顯見員警於被告於自白前，客觀上尚未取得被告尿液檢體採驗之結果，亦未從被告當時之外觀、身心狀態或隨身物品，具體發覺任何被告施用毒品有關之跡證。是以，依當時客觀狀況既無確切證據足以對被告本案犯行產生具體懷疑，則被告主動向員警供承本案2次施用毒品犯行，均核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並與前開累犯加重事由，均依法予以先加後減之。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第154號判決意旨參照）。經查，臺灣嘉義地方檢察署、嘉義縣警察局雖檢附嘉義縣警察局刑事案件移送書而來函表示，已因本案被告之供述而查獲毒品來源「 黃景鉉 」等情（見原審卷第35至52頁）。然而，觀諸前述嘉義縣警察局刑事案件移送書（見原審卷第39至45頁），黃景鉉經警移送檢察官偵查之犯罪事實係涉嫌於105年10月1日起至同年12月20日止，多次販賣第一、二級毒品予案外人 羅素月 、 林文字 、 李宗榮 等人，涉嫌販賣毒品之時間均在本案被告與其所指「豬仔」之男子交易時間（即105年9月19日）之後，且黃景鉉被移送之犯罪事實，並未包括販賣海洛因與本案被告之部分，故自難逕認經警方移送涉嫌販賣第一、二級毒品之黃景鉉與被告本案施用毒品犯行間具有關聯性。是被告本案各次施用毒品犯行，皆與毒品危害防制條例第17條第1項所定之要件不合，自無從依該規定減輕其刑，併予敘明。
四、原審認被告犯施用第一級毒品罪（共2罪），事證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，並審酌被告經觀察、勒戒、強制戒治後，仍有多次施用毒品之犯罪紀錄，並因而受刑罰之執行，猶未從中記取教訓，一再漠視法律禁制，先後再為本案2次施用第一級毒品之犯行，不僅戕害個人健康至鉅，對社會治安亦造成潛在之危險，併考量其犯後雖自承有施用毒品行為，卻因未遭員警當場查獲施用工具而矢口否認犯罪，更於審理中無端指責採尿程序違法，顯就其本案犯行尚無悔意，犯後態度實屬不佳。兼衡其於原審審理中自陳教育程度為高中畢業，目前已離婚，打零工維生，平均月薪約新臺幣2萬元，需扶養1名未成年子女（原審卷第
155、156頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑9月（共2罪），並定應執行刑為有期徒刑1年4月。本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴意旨以其未被查獲毒品或吸食器具，進而否認犯罪為由，因而指摘原判決不當，核均非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國107年7月17日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國107年7月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。