裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴緝字第86號刑事判決
裁判日期：民國101年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴緝字第86號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張貽婷指定辯護人柯怡如律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第12156號），本院判決如下：
主文乙○○共同成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月。
事實
一、乙○○與 劉佳齊 均為成年人，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並經公告為藥事法第22條第1項第1款之禁藥，依法不得轉讓、持有，且明知少年謝○○（民國00年0月生，年籍資料詳卷）時為未成年人，竟共同基於轉讓甲基安非他命予未成年人之犯意聯絡，於100年4月7日早上6時許（起訴書誤載為中午某時），在被告與劉佳齊位於高雄市○○區○○○路○○○號4樓之2居處，經身處上開處所房間內之乙○○同意，透過位於客廳之劉佳齊，將1包數量不詳、價值約新臺幣（下同）500元之甲基安非他命，無償轉讓予少年謝○○及甲○○（已成年，起訴書漏載）。惟劉佳齊於交付上開毒品時，逾越原來轉讓之犯意，轉念層升為意圖營利而販賣之犯意，故收取少年謝○○所交付之500元現金〔並無證據證明乙○○就收受價金一事知情，另劉佳齊所涉販賣第二級毒品部分，業據本院101年度訴字第501號（下稱另案）判決無罪，未經檢察官上訴確定〕。嗣於同日下午3時30分許，警方持本院依法核發之搜索票至上開處所搜索，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.335公克、驗餘淨重0.043公克）、第三級毒品愷他命1包（毛重0.47公克、驗餘淨重0.306公克）、電子磅秤
1台、吸食器3組及SONYERICSSON廠牌手機1支（序號：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、再按檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文；是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科技公司）濫用藥物實驗室高雄100年5月16日KH/2011/00000000、KH/2011/00000000濫用藥物檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心100年12月23日檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年6月12日檢驗報告，均係警察機關依檢察機關事先概括授權囑託而送請上開鑑定機關所為之書面鑑定報告，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（本院訴緝卷第28頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有同意交付甲基安非他命予甲○○及少年謝○○一事，惟矢口否認有何共同轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：所謂「轉讓」毒品，要有所有權移轉之事實，而被告於100年4月6日下午交付予少年謝○○及甲○○之甲基安非他命1包，係甲○○兄長 王賢章 之前居住該處所留下來，由被告整理時發現，故暫為保管，待甲○○來收拾王賢章物品時即物歸原主，並無所有權移轉一事；另100年4月7日早上該次，係少年謝○○及甲○○在客廳索要桌上之安非他命時，被告無法看到客廳狀況，不知是否確有安非他命，只是心想應是朋友「 林仔 」留下，故表示可以拿去，被告未曾所有或持有該安非他命，亦無交付舉措，自無所有權移轉而言，而不構成轉讓之要件云云。經查：
㈠被告有允諾少年謝○○及甲○○將上開毒品取走之事實，業
據被告於偵查及本院審理中供承：100年4月7日早上6時許，少年謝○○及甲○○在伊與劉佳齊位於大順二路之居處時，向在房間裡的伊詢問他們可否將客廳桌上擺放之1包安非他命拿走？伊就回答說你們可拿去，之後伊與劉佳齊亦未向他們收取500元等語在案（參偵卷第10頁、本院審訴緝卷第14頁反面至第15頁），再參酌證人少年謝○○於偵訊中、另案審理中具結證稱：伊與甲○○於100年4月6日前一日下午至被告及劉佳齊大順二路居處整理王賢章之物品，於翌日即同年月7日，以500元向劉佳齊購買安非他命，買來後就和甲○○一起當場施用；伊曾告知被告及劉佳齊伊之年次，故渠等知悉伊年齡等語（參偵卷第45頁、本院另案卷第51頁）、證人甲○○於另案及本案審理中證稱：100年4月7日當日伊以500元向劉佳齊購買安非他命，錢是交給劉佳齊或被告其中一人，毒品也是渠等其中一人交付，但應該是劉佳齊，買來後即與少年謝○○在該處施用，伊記得是伊與少年謝○○、劉佳齊在客廳施用等語（參本院另案卷第41頁、本院訴緝卷第87頁反面），以及少年謝○○、甲○○經員警當日採尿鑑驗之結果，均鑑驗出安非他命類呈陽性反應，少年謝○○並因此次施用第二級毒品，經臺灣高雄少年法院100年度少調字第833號判決送觀察勒戒，有上開判決、伊等之尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技公司濫用藥物實驗室高雄100年5月16日KH/2011/00000000、KH/2011/00000000濫用藥物檢驗報告可憑（參警卷第30、偵卷第49頁、本院另案卷第29至30頁、第33至34頁），足可認證人少年謝○○及甲○○於100年4月7日該日確有向被告索要甲基安非他命1包，並經被告應允，嗣證人少年謝○○、甲○○與劉佳齊3人即一同在客廳施用甲基安非他命一情。
㈡再按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全
部責任者，以就其行為有犯意聯絡者為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例可資參照）。經查：
⒈就被告係依轉讓意思交付該包甲基安非他命一事，業據被告自承在案，如前所述，且依前揭證人少年謝○○證稱：
伊於100年4月7日當天，是在被告與劉佳齊住處客廳交付金錢及取得安非他命；被告於同年月7日早上8、9點至同日下午警方前來搜索之期間，均係待在自己房間未出來等語（參本院另案卷第51頁、本院訴緝卷第52頁）、證人甲○○證述：500元是少年謝○○所交付，付錢的地點是在客廳；當日早上到警察要來之前幾分鐘，被告均在自己房間內，並未在客廳，當日被告並無交付安非他命予伊或少年謝○○，係劉佳齊所交付等語（參本院另案卷第41至42頁、本院訴緝卷第85頁正反面、第87頁反面），及證人即共犯劉佳齊證稱：案發當日在客廳的只有伊、少年謝○○、甲○○3人，被告人在房間等語（參本院另案卷第57頁）可知，自100年4月7日凌晨起至同日下午警方前來搜索前不久，被告應均係待在房間之內，未至客廳來，而少年謝○○、甲○○雖有開口向被告索要甲基安非他命，然依被告之回應觀之，被告僅係應允少年謝○○及甲○○2人拿走該毒品，並未要求價金，自可認被告當時係基於轉讓第二級毒品之犯意而允諾。
⒉至價金及毒品交付之對象，以及被告與劉佳齊就價金交付
一事究有無意思聯絡、行為分擔部分，證人少年謝○○先於偵查中證稱：伊將錢交給劉佳齊、被告再將毒品交付給伊等語（偵卷第45頁）、復於他案審理中證稱：安非他命係以500元向被告所買，錢係交予被告等語（本院另案卷第47頁）、嗣於同次庭期再改稱：方才所述係伊記錯了，以警詢中所稱係將錢交予劉佳齊一事為準等語（同卷第48頁），以及證人甲○○於偵查、他案及本院審理中證述：
伊當日施用之安非他命係少年謝○○向劉佳齊及被告所購買，錢當場付清；當日錢係交給劉佳齊或被告其中一人；伊無法斷定在房間內之被告是否知悉劉佳齊收受款項一事，伊亦沒有聽到劉佳齊有進房間告知被告該次毒品交易一事，伊只是覺得劉佳齊與被告間應該什麼事都會講，這只是伊的猜測，伊之所以會認定該包安非他命係向被告購買，是因為伊想被告與劉佳齊是在一起，沒有分是誰的，伊也沒有印象該包安非他命係被告交付等語（偵卷第46頁、本院另案卷第42頁、本院訴緝卷第86至87頁）可知，證人少年謝○○及甲○○雖明確證述就案發當日施用之毒品，係以500元價金所購得，然對於毒品及價金交付之對象無法確定究係劉佳齊或是被告，再參酌前述在案發當日被告幾乎均待在房間內，而係劉佳齊與證人即少年謝○○、甲○○在客廳中之事實，應可推認被告僅係口頭允諾，然實際交付毒品及收受500元價金之人為劉佳齊，而非被告；此外復無積極證據可證明被告就劉佳齊收受毒品對價一事知情，自無法作不利於被告之認定。而被告既已允諾無償轉讓該包毒品，亦難以預見證人少年謝○○反會再以500元向劉佳齊購買該包毒品情節，是應認劉佳齊嗣後收受毒品對價一事，已逾被告轉讓第二級毒品認知之範圍，且為被告難以預見，自不得令被告就劉佳齊販賣第二級毒品一事負責。
㈢被告雖以前詞置辯，惟本院所認定被告轉讓第二級毒品予未
成年人一事，係針對100年4月7日該次之轉讓，與被告所辯
100年4月6日轉讓之毒品係證人甲○○兄長王賢章所有一事無涉；另被告並未提出渠於100年4月7日所交付之甲基安非他命1包確係友人「林仔」所有之證據以實其說，反而自承伊所施用之甲基安非他命係向「林仔」所購買（參本院訴緝卷第92頁），則被告若未購買，「林仔」何以會將甲基安非他命置放於被告居處？且被告已自 承渠 自100年4月7日凌晨起至同日下午警方來搜索前不久，均未離開房間等語，反是證人少年謝○○、甲○○及劉佳齊均一起待在客廳，而證人劉佳齊於他案審理時業已證稱：當日在客廳者只有伊與少年謝○○、甲○○3人等語，如前所引，另證人即少年謝○○、甲○○亦未提及「林仔」於該日曾造訪被告前開處所，或該包毒品係「林仔」所有一事，反是直接開口向被告索討，應可認被告前揭所辯僅係臨訟卸責之詞。又被告雖辯稱不知桌上是否真有毒品云云，然證人謝○○、甲○○既已開口向被告索求放於客廳桌上之安非他命，實難認定其等會向被告索求一不存在之物品，被告此部分所辯亦不足採。
㈣綜上所述，被告轉讓甲基安非他命予少年謝○○、甲○○之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，復為藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓之。故行為人明知為禁藥之安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時構成於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，其法定本刑較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量以上，或係成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰，最高法院99年度台上字第6393號判決意旨可資參照。查被告係成年人，少年謝○○則係00年出生，於100年4月7日案發時則為未成年人，如前所述，被告同時對未成年人少年謝○○及成年之甲○○為轉讓甲基安非他命之犯行，就少年謝○○部分，應依毒品危害防制條例第9條之特別規定加重其刑。又該條係針對被害人為少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）第112條第1項但書（即原兒童及少年福利法第70條第1項），藥事法第83條第1項自無上開兒少保障法第112條第1項前段加重規定之適用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（無證據證明轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上）及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓第二級毒品及禁藥前持有之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯劉佳齊間就轉讓第二級毒品及禁藥之範圍部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告同時轉讓甲基安非他命予當時未成年人之少年謝○○及成年之甲○○之犯行，係以一行為而觸犯數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，以成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告與劉佳齊涉犯共同販賣第二級毒品罪嫌，然販賣第二級毒品部分為劉佳齊嗣後變更犯意，尚不得令被告就此部分負責，業如前述，是公訴意旨容有誤會，惟因起訴社會基本事實同一，法院自得予以變更起訴法條而審理之，併此敘明。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中自白減刑之規定，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，最高法院99年度台上字第4962號判決意旨可資參照。被告就其應允證人少年謝○○、甲○○取走甲基安非他命一事，均已分別於偵查及本院審理中供承明確，業如前述，雖毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，形式上未包括同條例第9條，然其罪質應屬相同，僅附加「成年人對未成年人犯罪」之加重條件而已，仍應採有利被告解釋，認被告上開規定減輕其刑。
四、爰審酌被告被告本身有施用毒品之犯罪前科，理應知悉毒品戕害人身至深且鉅，竟仍無視毒品對他人危害，轉讓第二級毒品甲基安非他命予思慮未周之未成年人，不僅戕害其身心，亦助長毒品氾濫，易衍生其他犯罪，危害社會治安，實非足取，惟念及其轉讓之次數及數量均不多、另參酌其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依刑法第41條第1項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得適用該條規定宣告易科罰金。而毒品危害防制條例第7條第2項之轉讓第二級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，苟成年人故意對少年犯上開之罪，而依同法第9條規定予以加重其刑時，因就犯罪類型變更之犯罪行為予以加重，屬分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，即「7月以上7年6月以下有期徒刑，得併科105萬元以下罰金」，已非「最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件不符，自無從依該條規定諭知易科罰金之折算標準，附此指明。
四、扣案第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.335公克、驗餘淨重0.043公克），雖係共犯劉佳齊所有，然非本案所轉讓之毒品，業據劉佳齊陳述在卷（參警卷第1頁、本院另案卷第56頁），且證人即少年謝○○亦證稱伊當日向劉佳齊所「購買」之甲基安非他命業已施用完畢（參本院訴緝卷第56頁），與被告所有扣案之第三級毒品愷他命1包（毛重0.47公克、驗餘淨重0.306公克），均非本案被告所犯轉讓第二級毒品罪所查獲之毒品，依主從不可分原則，爰不在本案宣告沒收銷燬。其餘扣案之電子磅秤、手機及吸食器3組，其中電子磅秤、手機及吸食器2組雖均為被告所有，然無證據可資證明與被告本案所涉轉讓第二級毒品有何關連，該等物品復非違禁物；另吸食器1組則為劉佳齊所有，業經臺灣高雄地方法院檢察官檢察官處分銷燬（本院訴緝卷第78頁），均不為沒收之宣告。
五、至共犯劉佳齊雖經本院101年度訴字第501號判決無罪，未經檢察官上訴而確定，惟本院仍應本於發見真實、獨立審判之職權，依調查證據之結果妥適認定，不受拘束，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官朱華君到庭執行職務。
中華民國101年12月25日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官洪韻婷法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月25日
書記官林慧君論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。