臺灣高等法院113年度原上訴字第36號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院113年原上訴字第36號刑事判決

裁判日期：民國113年06月11日

裁判案由：組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院刑事判決113年度原上訴字第36號上訴人即被告 謝子鈞 選任辯護人 江政俊 律師
陳俊隆 律師上列上訴人即被告因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣 桃園 地方法院110年度原訴字第60號，中華民國112年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第296號、109年度少連偵字第37號、第38號、第39號、第40號、第312號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝子鈞基於發起犯罪組織之犯意，自民國000年0月間某日起，在其所經營位於桃園市○○區○○路0段000○0號之「 宏鎧 洗車場」成立詐欺機房（稱本案機房），且提供本案機房運作所需之資金、場地、器材及電子設備，並招募成員使用謝子鈞以不明方式向不詳真實姓名、年籍之其他機房成員取得之「UT-e智慧投資理財平台」（下稱本案平台）後台操作權限，先在網際網路刊登廣告訊息或留言吸引不特定民眾註冊加入本案平台成為會員後，以通訊軟體對被害人佯稱：依指示投注即可獲取利益云云，使被害人陷於錯誤，而將金錢儲值至本案平台之會員帳戶內，嗣再以本案平台維修中、投資金額不足等藉詞，使被害人無從將儲值或因投資獲得之點數兌換成金錢，以此方式對被害人施行詐術，而發起設立具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織。
二、謝子鈞招募 范志誠 、 林蔚勤 （2人提起上訴後，業經本院另行判決）、 張韋皓 、 楊承旭 、 郭涵庭 、 董家瓏 （4人業經原審判決有罪確定）及張○林、石○琳（分別為00年0月生、00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）後，渠等各於如附表一所示之參與期間，基於參與犯罪組織之犯意聯絡加入本案機房，並負責使用通訊軟體以上開方式詐使不特定民眾儲值金錢。謝子鈞、林蔚勤與不詳真實姓名、年籍之機房成員就如附表二編號1、3部分；謝子鈞、林蔚勤、范志誠與不詳真實姓名年籍之機房成員就附表二編號2部分，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，在如附表二所示之詐欺時間，各以上揭方式對如附表二所示之人施以詐術，致渠等均陷於錯誤，分將如附表二所示之金額儲值入本案平台之會員帳戶內。
三、案經方○雯、 許家華 及 陳富田 訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據：
（一）違反組織犯罪防制條例部分：
1.按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文。又上開規定乃刑事訴訟證據能力之特別規定，且較刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時或檢察事務官調查中所為之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727號判決意旨參照）。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。
2.查本件被告以外之人於警詢、偵查及法院訊問時未經具結所為之陳述，揆諸前述，於被告謝子鈞違反組織犯罪防制條例部分，絕對不具證據能力，均不得採為判決之基礎；惟謝子鈞自身於警詢及偵查中之陳述，就其本身違反組織犯罪防制條例部分，自不在排除之列，併此敘明。
（二）違反組織犯罪防制條例以外部分：本案就此部分，認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、謝子鈞及選任辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第122頁至第130頁、第182頁至第193頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告謝子鈞矢口否認有何發起犯罪組織及加重詐欺取財等犯行，並辯稱：我只有召集同案被告林蔚勤、范志誠、張韋皓、楊承旭、郭涵庭、董家瓏等6人（下統稱林蔚勤等6人）來宏鎧洗車場經營博奕遊戲，但我不知道本案平台的運作流程，我全部交給林蔚勤處理，就我所知本案平台都有出金給客戶，沒有對他們詐騙云云。選任辯護人則為其辯稱：謝子鈞所架設者僅為賭博機房，並非組織犯罪防制條例所定之犯罪組織，而林蔚勤等人對謝子鈞之指述均屬個人臆測，謝子鈞於本案平台會員請求出金時均有同意，顯無詐欺可言，被告也沒有指揮犯罪組織，群組內謝子鈞不是最高操作者，上面另有其人。另若認定謝子鈞有罪，原審量刑亦過重，請減輕其刑，給予適當量刑云云。
二、經查：
（一）謝子鈞為宏鎧洗車場之負責人，並管領該洗車場位在桃園市○○區○○路0段000○0號之辦公處所；方○雯、許家華及陳富田分在如附表二所示之時間，因在網際網路見本案平台之不實投資訊息而加入會員，並儲值如附表二所示之金額至渠等於本案平台之會員帳戶等情，業據證人方○雯於警詢及偵查中、許家華於警詢中及陳富田於警詢中（見偵296卷一第613頁至第620頁；偵312卷二第309頁至第310頁偵312卷第219頁至第222頁，上揭未經具結之供述部分僅用於證明組織犯罪防制條例以外之犯行），分別證述綦詳，亦經同案被告林蔚勤、范志誠及張韋皓於原審審理中證述明確（見原審卷三第125頁至第151頁、第152頁至第170頁、第172頁至第181頁），並有謝子鈞之三星手機內關於本案平台、詐騙被害人投資對話紀錄等截圖、扣案電腦內通訊軟體LINE群組對話紀錄截圖、扣案電腦內資料翻拍照片、許家華提出之彰化銀行自動櫃員機交易明細、統一超商股份有限公司代收款專用繳款證明顧客聯翻拍照片、許家華與詐欺集團成員間之LINE對話紀錄截圖、方○雯與詐欺集團成員間之LINE對話紀錄截圖、桃園市政府警察局龜山分局108年10月2日搜索扣押筆錄及、扣押物品目錄表、照片等件可稽（見聲押卷第46頁至第78頁；偵37卷第47頁至第56頁、偵38卷第51頁至第60頁；偵312卷一第127頁至第129頁；偵312卷二第211頁至第217頁、第303頁；偵296卷一第119頁至第143頁、第517頁至第519頁），復有如附表三所示之扣押物可佐，是此部分事實，首堪認定屬實。
（二）證人林蔚勤於原審審理中證稱：是謝子鈞找我加入本案機房，工作內容是找會員儲值到本案平台，謝子鈞有給我1本教學手冊要我看。本案平台看起來是博弈遊戲，但本案機房成員有成立1個LINE群組，裡面其他不認識的成員會提前告訴我們博弈遊戲的結果，那些結果有時候會整天都是對的，有時候會整天都是錯的，我們會事先報牌給本案平台的會員以影響他們下注。會員如果遊戲贏了請求出金，我們會詢問群組的客服和謝子鈞，有時候客服會要我們跟會員說平台在維修不能給錢，謝子鈞也會不讓我們出金等語（見原審卷三第126頁至第130頁、第139頁至第140頁、第142頁至第145頁）；證人范志誠於原審審理時證稱：
謝子鈞找我加入本案機房，我的工作是去找人加入本案平台，謝子鈞有給我們一本手冊教我們怎麼騙被害人。本案機房的成員可以事先知道本案平台的博弈結果，會員贏了遊戲要領錢時，謝子鈞會要我們用網銀維修之類的理由拖延，讓他們放棄提領等語（見原審卷三第153頁至第158頁）；證人張韋皓於原審審理時亦證稱：謝子鈞招攬我加入本案機房，要我負責在網路上找客源儲值到本案平台並帶會員玩博弈遊戲，有1份手冊教我們怎麼吸引人加入會員。我們事前就會知道這些博弈遊戲的結果，也會把結果告訴會員，之後會員如果請求出金，金額超過1萬元的，謝子鈞就會拒絕出金等語（見原審卷三第172頁至第176頁），是核上揭證人所證均核屬一致，並有亦與渠等所證相符之勸誘簽賭話術教學手冊1份可佐（見偵296卷一第99頁至第117頁），是堪見本案機房之營運模式，確實係先由詐欺集團成員以話術勸誘被害人加入本案平台會員並儲值參與遊戲後，再藉故使會員無從取回儲值或獲利金額，以此方式實施詐術所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織無訛。
（三）再參酌操作本案平台所需之硬碟，係謝子鈞向不詳真實姓名年籍、綽號「 阿偉 」之男子取得，且林蔚勤等6人係經謝子鈞招募而參與本案平台之營運等節，均為謝子鈞於原審當庭所自承（見原審卷二第374頁至第397頁），是已難信謝子鈞對於本案機房實為以詐術牟利之組織乙事渾然不知，更遑論本案平台雖以博弈遊戲為外觀，然於平台會員贏得遊戲並向林蔚勤等6人請求將所獲金額兌換為現金之際，會因謝子鈞表示否決之意而未能如願等情，同經林蔚勤、范志誠及張韋皓結證歷歷（見原審卷三第145頁、第157頁、第176頁），益見謝子鈞不僅深諳本案平台非單純博弈遊戲之本質，更對於詐術之實行具最高之決策權限，為本案機房成員遂行詐欺犯行之指揮者甚明。
（四）復參以本案機房營運所需之場地、設備及資金、林蔚勤等6人之薪資與生活費悉由謝子鈞1人所提供乙節，亦為謝子鈞所坦認在卷（見原審卷二第394頁至第397頁），顯見謝子鈞因發起本案機房而投入之成本絕非低微，則以其身為唯一出資者之身分、案發時年近36歲且為宏鎧洗車場經營人之智識程度及社會經驗，對於本案機房獲利之方式、成立後之盈虧，衡情當無漠不關心、甘冒血本無歸之風險任意投入巨資之理，足信謝子鈞對於本案機房獲利方式之瞭解程度，必係遠高於其他參與之成員，況謝子鈞在本案機房更設有打卡機供確認林蔚勤等6人之出勤情形，亦曾耗資於本案機房辦公室裝設監視器以監控房內景況等情，亦為謝子鈞所不否認（見原審卷二第397頁），再徵謝子鈞不僅對林蔚勤等6人於本案機房內之一舉一動知之甚稔，更如前所述，謝子鈞係居於最高管領者之地位指示林蔚勤等人操作本案平台之主導者，是謝子鈞所空言辯稱：在取得操作本案平台之硬碟後，便將一切事務交由林蔚勤處理，對本案平台如何獲利、與會員間如何溝通等情一概不知云云，不過係事後諉言卸責之詞，不足採信。至謝子鈞雖上訴另指稱：其不是最高操作者，幕後另有1人叫「 小宋 」，我不知道真名。我只是借「小宋」地方且幫「小宋」找人，之後幫「小宋」管理員工云云，然謝子鈞始終並未提出任何積極證據以實其說，是謝子鈞此部分所辯，實難據為有利於被告之認定。
（五）按組織犯罪乃具有內部管理結構之集團性犯罪，凡發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，依組織犯罪防制條例第3條第1項規定應予科刑，故發起犯罪組織者倘尚主持、操縱或指揮該犯罪組織，發起、主持、操縱或指揮之各行為間即具有高、低度之吸收關係（最高法院100年度臺上字第6968號判決要旨參照）。另按所謂組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。所謂「發起」，係指倡導發動；「主持」，係指主事把持；「操縱」，係指幕後操控；而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與同條項後段之「參與」犯罪組織之人，係聽取號令，實際參與行動之一般成員有別（最高法院111年度臺上字第2670號判決可資參照）。是「發起」犯罪組織，係謂創設、建立犯罪組織之意，即使犯罪組織從無到有而成立，就發起詐欺機房犯罪組織而言，無論硬體方面資金之籌措、機房場地租賃或取得、機房網路或電信設備之建置及犯罪工具之採買，軟體方面之成員招募（現場負責人、話務手即機手或輔助之外務人員）、車行之合作等，均為發起詐欺機房重要，且幾不可或缺之一環，尤其是資金之籌措及人員之招募更是缺一不可。經查，謝子鈞自000年0月間某日起，即提供其在其所經營之宏鎧洗車場成立本案機房，且提供本案機房運作所需之資金、場地、器材及電子設備，並先後招募成員即林蔚勤等6人操作本案平台，藉以向如附表二所示被害人詐取錢財，已如前述，是依據上揭法律規定及說明，謝子鈞業已該當發起犯罪組織罪，應屬無疑。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，謝子鈞及其辯護人前揭所辯，均非可採，是謝子鈞上開犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核謝子鈞所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪；刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。而謝子鈞招募他人加入本案機房之行為，為發起犯罪組織之階段行為；其發起犯罪組織後進而主持、操縱及指揮組織之運作，主持、指揮及操縱之低度行為為發起之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）謝子鈞與林蔚勤就如附表二所示編號1、3所示；謝子鈞與林蔚勤、范志誠就如附表二所示編號2所示之加重詐欺取財犯行，均與不詳真實姓名、年籍之本案機房成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）謝子鈞所為如附表二編號1所示之加重詐欺取財犯行，係其發起本案機房後之首次犯行，乃以一行為同時觸犯前揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以發起犯罪組織罪。
（四）謝子鈞就附表二編號1至3所示之3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、駁回謝子鈞上訴之理由
（一）原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項前段，刑法第339條之4第1項第2款、第3款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌謝子鈞發起本案機房，且林蔚勤等6人則加入本案機房而參與犯罪組織，以多人縝密分工方式透過網際網路對不特定民眾實行詐欺犯罪，以企業化經營而有高度組織分工之方式共同參與加重詐欺取財之犯行，嚴重危害交易秩序與社會治安，法治觀念顯有偏差，所為誠值非難；惟考量謝子鈞未能坦承犯行之犯後態度，及於原審審理中謝子鈞自陳所受教育程度為高職畢業，目前無業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，就謝子鈞所犯發起犯罪組織罪，量處有期徒刑5年6月；所犯三人以上共同以網際網路對公眾散佈而犯詐欺取財罪2罪部分各量處有期徒刑1年6月，且衡酌謝子鈞所犯上開3罪，犯罪時間、空間密接，犯罪類型、行為態樣、動機均屬相同，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益等各情，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌謝子鈞犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑為有期徒刑7年，更針對沒收部分，敘明：扣案如附表三編號1至18所示之物屬謝子鈞所有，並供謝子鈞本案犯行所用，自屬供被告本案犯行所用之物，爰依法諭知沒收。至其餘扣案物，或非供謝子鈞犯罪所用、或非屬謝子鈞所有，爰均不予宣告沒收。又如附表二所示之犯罪所得，係由本案機房其他成員取得後交由謝子鈞，應認上開款項均屬謝子鈞有事實上處分權限之犯罪所得，雖未扣案，然既未實際合法發還被害人，自仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收、追徵等情。經核認事用法均無違誤，量刑及沒收之判斷亦稱妥適。
（二）謝子鈞上訴意旨略以：本案機房並非進行詐騙，而係經營博奕事業機房人員對於博奕遊戲並未施以詐術致人陷於錯誤。被告對於本案機房之事務並無絕對決策權，非機房老闆，非屬發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之人。況原審量刑亦屬過重云云。
（三）按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。經查，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，由此已難認原審所量處之上開刑度有何失當之處。至謝子鈞雖以前詞上訴主張原判決量刑過重，然衡以原審量定刑期，已依刑法第57條各款所列，詳為斟酌如上，核屬原審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則，揆諸前開法律規定及說明，原判決量刑並無過重之情，縱與謝子鈞主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
（四）又查謝子鈞確有發起犯罪組織罪及三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪等，且前揭謝子鈞所為之答辯，均不足採信等節，業據本院一一論駁如上，是謝子鈞上訴之詞顯係對於原審取捨證據及判斷其證明力，與法律適用等職權行使，仍持己見為不同之評價、推論，而指摘原審判決違法，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官彭師佑提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國113年6月11日
刑事第六庭審判長法官陳德民
法官孫惠琳法官葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國113年6月11日附錄：本案科刑法條全文
（一）組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
（二）中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號另案被告加入本案機房時間脫離本案機房之時間１林蔚勤000年0月間某日X２范志誠000年0月間某日X３張韋皓000年0月間某日108年4月底某日４楊承旭000年0月間某日108年10月2日前某日５郭涵庭108年7月底至108年8月初某日108年9月底某日６董家瓏108年7月底至108年8月初某日108年9月底某日附表二：
編號告訴人詐欺時間儲值金額（新臺幣）本案平台會員帳號１方○雯108年7至8月間某日1,000元yiwen0000000２許家華108年8月底至108年9月初某日1,000元love861223３陳富田108年8月12日1,000元a123456附表三：
編號物品名稱及數量所有人１桌上型電腦主機6台謝子鈞２電腦螢幕10台謝子鈞３監視器主機1台謝子鈞４鍵盤6個謝子鈞５打卡鐘1台謝子鈞６路由器2台謝子鈞７監視器主體（鏡頭）2台謝子鈞８SSD外接硬碟2個謝子鈞９滑鼠2個謝子鈞行事曆白板1個謝子鈞Apple廠牌iPhoneXSMax行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張）謝子鈞Apple廠牌iPhone5行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張）謝子鈞華為廠牌NOVA行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張）謝子鈞SAMSUNG廠牌GalaxyJ4行動電話1支（IMEI：000000000000000）謝子鈞Apple廠牌iPhone6S行動電話1支（IMEI：000000000000000）謝子鈞Apple廠牌iPhone6行動電話1支（IMEI：000000000000000）謝子鈞出勤卡9張謝子鈞勸誘簽賭話術教學手冊21張謝子鈞Apple廠牌iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張）林蔚勤Apple廠牌iPhone8行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含SIM卡1張）范志誠Apple廠牌iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張）范志誠Apple廠牌iPhone7行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張）楊承旭Apple廠牌iPhone7行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張）郭涵庭Apple廠牌iPhone8行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張）董家瓏