裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1852號刑事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1852號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳園任
（現另案於法務部矯正署臺南第二監獄執行）（暫於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第292號，中華民國106年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵緝字第1960號、第1961號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳園任犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、陳園任有違反軍法職役職責罪之犯罪科刑及執行前科紀錄，於民國101年1月18日因公共危險案件，經原審法院以101年度交簡字第194號判決判處有期徒刑6月，101年4月13日確定，並於101年6月19日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，竟為下列各行為：
㈠陳園任於104年2月9日上午9時14分許，在新北市○○區○○
○路○○○巷○○號之柏誠彩券行（下稱柏誠彩券行），看見柏誠彩券行員工 陳怡君 暫時離開櫃檯走到後方房間，認有機可趁，萌生為自己不法所有意圖之竊盜犯意，走進該彩券行徒手竊取 柏陳怡君 放置於展示櫃內之錢包1只（內含耳機1副及MP31個）得手，於同日上午9時49分許，陳怡君再次離開櫃檯走到後方房間時，接續前開意圖為自己不法所有之竊盜犯意，走進該彩券行打開櫃檯抽屜竊取現金新臺幣（下同）9,000元，得手後隨即離去，嗣經陳怡君發現上開物品遭竊，報警處理並調閱店內監視錄影檔案，始循線查悉上情。
㈡陳園任另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於104年2月
27日下午2時至3時間之某時，自其向 楊淳傑 承租之新北市○○區○○○路○○○號5樓頂加蓋套房前圍牆攀爬至 李毓蓉 與 林文杰 共同居住之新北市○○區○○○路○○○巷○○○○號住宅，並將該住宅氣窗完整拆下後攀爬進入而未損害氣窗之方式侵入屋內，竊取該住宅內由李毓蓉及林文杰共同所有之筆記型電腦1部、小豬撲滿2個（內含零錢約200元）、女用皮包1個、珠寶盒1個及耳環10組得手後，隨即變賣並花用殆盡，並於104年3月4日前數日退租離開上址套房。嗣李毓蓉發現屋內上開財物遭竊後，向新北市政府警察局海山分局海山派出所報案，海山分局警員於104年3月4日下午1時許經屋主楊傑淳同意後進入陳園任原承租之套房內勘察採證，於該套房垃圾袋內尋得已被割開之遭竊小豬撲滿1個，始循線查悉上情。
二、案經陳怡君、李毓蓉訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件檢察官、被告陳園任於本院準備程序及審理時均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（106年9月27日本院準備程序筆錄，本院卷第39頁反面至第40頁反面，106年10月17日本院審判筆錄，本院卷第60頁正反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力亦均表示沒有意見（106年9月27日本院準備程序筆錄，本院卷第40頁反面至第45頁反面，106年10月17日本院審判筆錄，本院卷第60頁反面至第66頁正面），均具有證據能力。
二、實體部分㈠認定事實所憑之證據及理由
上揭事實業經被告供承在卷（104年2月9日警詢筆錄，104年度偵字第9449號卷，下稱9449號偵查卷，第2頁反面、第3頁，104年2月11日警詢筆錄，9449號偵查卷第22頁反面、第23頁，104年8月4日偵查筆錄，104年度偵緝字第1961號卷，下稱1961號偵緝卷，第14頁正反面，105年12月16日原審訊問筆錄，原審卷㈠第182頁反面，106年1月10日原審審判筆錄，原審卷㈡第8頁正反面、第11頁至第12頁正面，106年9月27日本院準備程序筆錄，本院卷第38頁反面、第39頁，106年10月17日本院審判筆錄，本院卷第66頁反面），且據證人即告訴人陳怡君、李毓蓉、被害人林文杰、證人楊淳傑證述甚詳（104年2月9日警詢筆錄，9449號偵查卷第4頁反面至第5頁反面，104年2月11日警詢筆錄，9449號偵查卷第24頁至第25頁，104年4月21日偵查筆錄，9449號偵查卷第32頁正反面，105年2月1日原審準備程序筆錄，原審卷㈠第23頁正反面，陳怡君；104年2月28日警詢筆錄104年度偵字第16316號卷，下稱16316號偵查卷，第7頁、第8頁，李毓蓉；104年5月23日警詢筆錄，16316號偵查卷第6頁正反面，104年10月15日偵查筆錄，1961號偵緝卷第38頁正反面，林文杰；104年3月13日警詢筆錄，16316號偵查卷第10頁正反面，楊淳傑），並有⑴新北市政府警察局海山分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、新北市政府警察局海山分局104年3月16日新北警海刑字第1043296397號函文、監視器翻拍照片共9張、新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告（案號：00000000000號）暨現場照片共17張、勘查採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局104年4月2日新北警鑑字第1040589645號鑑驗書、移送書影本（9449號偵查卷第7頁至第8頁、第11頁、第21頁、第28頁至第29頁反面、第52頁至第65頁）、⑵證人楊淳傑指認被告陳園任照片、贓物認領保管單各1份、104年2月27日失竊現場照片、查獲贓證物現場照片、新北市政府警察局海山分局104年7月21日新北警海刑字第1043326155號函暨刑案現場勘查報告（案號：00000000000號）、竊案現場照片共32張、新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告（104年3月4日：被告原租屋處）、被告原租屋處現場圖、勘察採證同意書、證物清單各1份、被告居處照片共26張（16316號偵查卷第12頁至第14頁、第22頁至第26頁、第37頁至第39頁反面、第14頁正反面、第17頁至第26頁、第61頁至第76頁）、⑶新北市政府警察局104年8月31日新北警鑑字第1041642693號函文暨鑑驗書2份、被告身分證影本（1961號偵緝卷第32頁至第35頁）、⑷新北市政府警察局海山分局105年8月1日新北警海刑字第10533028252號函文、原審105年10月28日公務電話記錄表各1份在卷可查（原審卷㈠第117頁、第139頁），是被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。
㈡論罪部分：
⑴按刑法321條第1項第2款所稱「其他安全設備」，指門扇
、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或落地門、窗均屬之。刑法第321條第1項第1款所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓、大樓均屬之。（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照）。查被告如事實一、㈡所踰越之氣窗，具有防閑作用，自屬安全設備無疑，被告僅將氣窗完整拆下後侵入屋內，並未破壞氣窗，而無毀壞之舉，自屬踰越安全設備侵入住宅竊盜之行為。關於事實欄一、㈠，核被告所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；關於事實欄一、㈡，核被告所為係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。
⑵被告於事實一、㈠所示先後二次在柏誠彩券行行竊之所為
，其地點相同，且時間相隔不到1小時，甚為緊接，復侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。又被告所犯上開一、㈠及一、㈡之二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⑶被告於101年1月18日因公共危險案件，經原審法院以101
年度交簡字第194號判決判處有期徒刑6月，101年4月13日確定，並於101年6月19日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可稽，其於前揭有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審判決撤銷改判之說明㈠原審以被告犯竊盜、踰越安全設備侵入住宅竊盜等罪，事證
明確，予以論罪科刑及對於犯罪所得財物宣告沒收、追徵，固非無見。惟查，刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。
」刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。查，被告先後於106年9月27日本院準備程序、106年10月17日本院審理程序分別與本案被害人陳怡君、 林正杰 與李毓蓉成立和解，此有本院和解筆錄可稽（本院卷第47頁正反面、第71頁正反面），並無坐享或保有犯罪所得或所生利益，倘於本案宣告沒收上揭犯罪所得，被告日後復依和解條件如數給付，極有可能對被告造成雙重剝奪，而有過苛之虞，顯然本案無宣告沒收犯罪所得之必要，原審未及審酌而對於被告各次犯竊盜罪之犯罪所得財物諭知宣告沒收、追徵，即尚有未洽。
㈡檢察官依告訴人請求上訴主張：被告雖於原審審理中坦承犯
罪，然被告與告訴人素不相識，竟趁機竊取告訴人上開財物，行為實有不該，且告訴人欲請求賠償，然被告亦未與告訴人達成和解，犯後態度難謂良好，原審判決判處「陳園任犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得錢包壹只（內含耳機壹副及MP3壹個）及新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得筆記型電腦壹部、小豬撲滿壹個、零錢新臺幣貳佰元、女用皮包壹個、珠寶盒壹個及耳環拾組沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之罪刑，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，而違背量刑之內部性界限，自有刑事訴訟法第378條判決不適用法則或適用不當之違背法令事由等語。惟查，⑴量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決
時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。
⑵原審判決就本件被告所犯竊盜罪（事實一、㈠）及踰越安
全設備侵入住宅竊盜罪（事實一、㈡），已綜合審酌「被告正值青壯卻不思循正途牟取所需，僅因經濟欠佳，即任意竊取他人財物，造成告訴人等受有上開財物之損失，顯無尊重他人財產權之觀念，實應受相當程度之刑事非難，且侵入告訴人李毓蓉、林文杰住家，破壞家庭居住安寧，更非可取，並參酌被告終能坦承犯行，並對告訴人等表達歉意及悔意，然警方僅尋獲並發還1只剪破之小豬撲滿，而被告迄今未能與告訴人等達成和解，並賠償告訴人等之損害等犯後態度，兼衡其國中畢業之智識程度、職業為工，家境勉持之家庭生活、經濟經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、所得財物之價值、告訴人及被害人所受財產損害之程度」等各項量刑因子，分別予以量定，而刑法第320條第1項竊盜罪之法定刑為「五年以上有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，刑法第321條第1項加重竊盜罪之法定刑為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，原審斟酌上開各情，依累犯規定加重刑度後，就被告所犯竊盜罪，量處有期徒刑3月，及諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準，就被告所犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，量處有期徒刑8月，已以被告之責任為基礎，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，客觀上未逾越職權，亦未違反比例原則，檢察官上訴所指上情均為原審量刑時予以審酌，且被告與告訴人陳怡君、李毓蓉與被害人林文杰於本院準備程序、審理時分別於成立和解，有和解筆錄2份可稽（本院卷第47頁正反面、第71頁正反面），尚難認被告無與告訴人陳怡君、李毓蓉、被害人林文杰和解之誠意，原審所科處之刑度核與被告本案之罪責程度相當，檢察官上訴無理由；惟原審判決既有上述違誤，自應予撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯卻不思循正途
牟取所需，僅因經濟欠佳，即任意竊取他人財物，造成告訴人等受有上開財物之損失，顯無尊重他人財產權之觀念，實應受相當程度之刑事非難，且侵入告訴人李毓蓉、被害人林文杰住家，破壞家庭居住安寧，更非可取，惟斟酌被告坦承犯行，於原審、本院準備程序、審理時一再對告訴人等表達歉意及悔意，並先後於106年9月27日本院準備程序、106年10月17日本院審理程序分別與本案告訴人陳怡君、李毓蓉與被害人林正杰成立和解，此有本院和解筆錄可稽（本院卷第47頁正反面、第71頁正反面），被告於本案犯罪努力尋求告訴人等之原諒，顯足見悔過之心之犯後態度，兼衡其國中畢業之智識程度、職業為工，家境勉持之家庭生活、經濟經濟狀況（1961偵緝卷第5頁之被告警詢筆錄），暨其犯罪之動機、目的、所得財物之價值、告訴人及被害人所受財產損害之程度等一切情狀，就被告所犯犯竊盜罪，量處有期徒刑3月，及諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準，就被告所犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，量處有期徒刑8月。
㈣沒收：
⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，並自105年7月1日起施行。其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵而修正後刑法關於犯罪行為人取得犯罪所得應沒收規範，
增訂刑法第38條之1條文，其第1、3、4、5項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1項）」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第
3項）」「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第4項）」「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。（第5項）」。申言之，沒收犯罪不法所得之作用僅在於取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其主要目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示「任何人不得保有犯罪所得」、「任何人不得自犯罪獲利」，著重於剝奪因為刑事不法行為所獲取之利益，減少行為人再犯之經濟誘因，避免行為人之主刑制裁效果因為保有不法獲利而被抵銷，藉此達成一般預防及特別預防之效果。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑶本件被告於106年9月27日、106年10月17日分別與告訴人
陳怡君、告訴人李毓蓉與被害人林正杰成立和解此有本院和解筆錄可稽（本院卷第47頁正反面、第71頁正反面），並無坐享或保有犯罪所得或所生利益，倘於本案宣告沒收上揭犯罪所得，被告日後復依和解條件如數給付，極有可能對被告造成雙重剝奪，而有過苛之虞，爰認本案並無宣告沒收犯罪所得之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第41條第1項前段、修正刑法第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。
中華民國106年10月31日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官吳冠霆法官顧正德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳麗津中華民國106年11月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。