裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國92年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第六○號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第三十八號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第五九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。販毒所得新台幣陸仟元及扣案之行動電話壹具均沒收，販毒所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之毒品甲基安非他命毛重拾陸點柒捌公克（驗餘淨重拾陸點壹柒公克、包裝重零點陸壹公克）沒收銷燬。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑五年十月，嗣經台灣高等法院改判有期徒刑六年六月，經最高法院駁回上訴確定，八十二年間又因違反藥事法案件及違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院分別判處有期徒刑八月、五月確定，嗣經定應執行刑有期徒刑七年；八十二年間另因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑四年，嗣經台灣高等法院改判有期徒刑五年三月，經最高法院駁回確定；八十三年間又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑七月確定，經定應執行刑有期徒刑五年六月，指揮書執畢日期為九十四年八月二十五日，於八十八年五月二十五日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，目前在監執行中。
二、乙○○仍不知悔改，意圖不法利得，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，並與不詳姓名之成年女子基於概括犯意聯絡，於民國（下同）八十八年十二月間許至八十九年一月間，先後二次在苗栗市○○里○○路○○○巷○○號丁○○住處，販賣五千元及一千元之毒品安非他命予丁○○，由丁○○先打0000000000或0000000000號行動電話聯絡後再由乙○○或該不詳姓名女子攜帶毒品安非他命至上址交付（其中一次係由該不詳姓名成年女子送至上址交與丁○○），嗣丁○○於八十九年二月一日在上址為苗栗憲兵隊查獲其施用毒品安非他命，經丁○○供稱其所施用之毒品係向乙○○購買，並當場以其使用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與乙○○聯絡購買毒品安非他命，先由該不詳姓名女子接聽後，旋由乙○○接聽，乙○○等即承上販賣之犯意，於同日下午四時四十分許，由乙○○攜帶其之前擬供販賣營利及自己施用在不詳處所以不詳價格向不詳姓名者購買之十六點七八公克之毒品甲基安非他命（驗餘淨重十六‧一七公克、包裝重○‧六一公克），至丁○○上開住處，欲販賣給丁○○，未交付時即為在場埋伏之苗栗憲兵隊人員當場查獲，並扣得乙○○持有之毒品甲基安非他命十六‧七八公克（驗餘淨重十六‧一七公克、包裝重○‧六一公克，始悉上情）及所有供販毒使用之0000000000號行動電話一具。
三、案經苗栗憲兵隊移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○坦承於右述時、地持有毒品安非他命毛重十六點七八公克（驗餘淨重十六‧一七公克、包裝重○‧六一公克）之事實，惟矢口否認有販賣毒品安非他命之犯行，辯稱：證人丁○○證述伊於八十八年一月間在路上向他推銷安非他命，他並以0000000000號行動電話與伊聯絡購買安非他命，然八十八年五月間伊始假釋出獄，0000000000號行動電話並非伊所有，是綽號 阿祥 的人幫丙○○申請，當時伊住的地方有好幾個人住在那裡，電話單一直寄過來時伊也曾經和阿祥說過電話費要去繳，伊人在看守所此電話仍有人在使用，伊所有之電話Z000000000號並未辦理轉接，證人丁○○顯係因不滿伊之前曾規勸他不要破壞別人家庭挾怨報復，才指伊販賣安非他命，丁○○妨害家庭部分刻在台灣苗栗地方法院審理中，查獲之安非他命是伊要去看病，經過電動玩具店碰到一叫「 阿發 」、「 耶穌 」及另外壹個不詳姓名者，阿發說他輸了錢，要向伊借一萬元，有一包東西要先放在伊這裡，伊就拿了一萬元給他，他們等伊看病回來後將東西拿到電動玩具店去，他們錢就要還給伊，伊不知道裡面是何物，伊就去丁○○那裡去看病，伊在客廳坐了一下，警察才出來的，伊當時有告訴警察這一包東西是綽號耶穌的人交給伊的云云，惟查：
（一）被告於憲兵隊訊問及偵查暨原審時均供承扣案之毒品安非他命是向阿發購買是自己要施用（見偵查及原審筆錄），於本院始供稱係要去看病，經過電動玩具店碰到一叫「阿發」、「耶穌」及另外壹個不詳姓名者，阿發說說他輸了錢，要向伊借一萬元，有一包東西要先放在伊這裡，伊就拿了一萬元給他，他們等伊看病回來後將東西拿到電動玩具店去，他們錢就要還給伊，伊不知道裡面是何物云云，與之前之供述不合，且被告既同意借錢，阿發等又何須以扣案毒品質押，被告且不知何物，又何以被告看完病後將東西返還就要還錢，與客觀事實不符，自不足採，又被告於八十八年十二月及九十年一月間，連續二次販賣安非他命予證人丁○○之犯行，迭業證人丁○○於偵查、原審及本院調查中證述綦詳，證人丁○○於偵查中證述：第一次向乙○○購買安非他命在一、二個月前，半個月之後又向他買，共向他買過二、三次，我打0000000000號行動電話與他講，不是他本人接就是他女友接聽‧‧‧我今天下午二點左右打電話給乙○○，我說買半兩安非他命價值八千元，．．．一手交錢一手交貨，憲兵在我家埋伏，從乙○○身上查到十七點多公克安非他命（見偵卷第二十二頁背面至第二十三頁），乙○○於八十九年一月間（原審誤載為八十八年一月
間）在路上遇到向我推銷，之後他打電話來，我開始向他購買二、三次等，我買二次一千元，很小包安非他命，另一次五千元，我吸安非他命被憲調組查獲，為交代來源，才打電話給乙○○，講「你現在在哪裡，有沒有到我家」，乙○○就知道我要向其買安非他命，聯絡時乙○○說他人在高速公路約一、二十分鐘就可以到我家，但事實上他二小時後才到我家等語（見偵卷第四十八、四十九頁），我有打0000000000號電話有打通，是一個女子接的，我告知我是何人，我說我要東西，她說等下會送過去，後來乙○○來我家，憲兵就將其攔下搜到安非他命，八十一年曾買過二次，八十九年一月份買安二次，是女子送過來，．．．我打0000000000號行動電話有女子接，也有男子接，男子自稱 郭董 ，聲音與乙○○很像，女子送安來給我時，稱是郭董送來的，該女子不是 施美珍 等語（見偵卷第八十八頁至第八十九頁），於原審法院訊問時證稱：與郭豐國買過好幾次安非他命，但確實幾次我不記得了，最近一次大約在憲兵隊去之前一、二個月之前，有向乙○○購買，數量一千元至三、四千元不一定，八十九年二月一日我用我的行動電話打給郭董，我不知道他人在那裡，只知道他人在外面，他告訴我說大湖分局的人去他家搜索，平常他並不是拿那支行動電話，但那天都是他拿此行動電話，當天我都是打同一支行動電話，但其中一次是女孩子接的等語（見原審卷第三十九至四十一頁），證人丁○○先後證述向被告購買安非他命之基本事實均一致，雖就購買次數與金額所述稍有出入，經本院就此訊問，證人丁○○證稱：我在八十八年十一、二月左右就跟被告買安非他命了，被告是八十八年十一、十二月向我推銷安非他命，我跟被告買過二、三次沒錯，是二次或是三次我也不清楚，買過一次五千元，還有一次一千元或是二千元，八千元應該是當天的，向被告買安非他命是用自己所有之二三五七五三號、0000000000號電話與0000000000號電話聯繫，二月一日當天我聯繫時，剛開始是一個女孩子接的，他叫我等一下再打，後來就是被告本人接的，我之前買打電話，也有女孩子接的，我有跟她說要找郭董，我之前
跟被告買安非他命都是送到我家，有一次是女孩子送安非他命來，我不認識她，該次也是和被告接洽的，我之前不願到庭作證是因為被告恐嚇我，我如果出庭作證要對我不利等語（見本院卷八十一至八十八頁），本院審酌被告於憲兵隊調查及偵查中均未供稱與證人丁○○有仇怨，於原審九十年三月二十九日訊問時且供稱：與丁○○沒有仇恨等語（見原審卷第二十頁），被告 嗣方 辯稱證人丁○○挾怨報復，自不足採，於此重罪證人謝啟鴻當無妄加誣攀之理，且被告於偵查中亦坦承之前曾販賣安非他命予證人丁○○（業經判決確定），另證人丁○○所使用之0000000000號行動電話，與0000000000號行動電話於八十九年一月十五日、十七日、二十一日、二十四日、二十六日、二十九日、三十日、二月一日，與0000000000行動電話(被告之妻施美珍所申請使用)於八十九年一月二十四日、二十六日，與0000000000號行動電話（被告供稱係其持有使用）於八十九年一月二十四日、一月二十九日，均有通聯紀錄，證人丁○○另使用之三二五七五三號電話與0000000000行動電話於八十九年一月十三日、與0000000000號行動電話於八十九年一月七日、二十四日間，均有通聯紀錄，證人丁○○另使用之三二一三九二號電話與0000000000號行動電話於八十九年一月十一日亦有通聯紀錄（有各該通聯紀錄在卷可稽），苗栗縣警察局大湖分局確於八十九年二月一日曾至被告住家搜索（見原審卷第六十八頁），證人丁○○被苗栗憲兵隊查獲後以電話與被告聯絡後，被告於同日即持大量之安非他命至證人住處而被查獲（見證人 楊德晃 於偵查中、 傅偉鑫 於原審中之證述，偵查卷第八十八頁、原審卷第一三三至一三四頁），益徵證人丁○○所稱之前施用之安非他命係向被告購買屬實，據證人丁○○上開證述，被告於八十八年十二月間許及八十九年一月間先後二次販賣毒品安非他命予證人丁○○，一次五千元、一次一千元（證人因時日之經過而記憶不清究竟係一千元或二千元，爰以所述金額較少有利於被告認定之），查扣之甲基安非他命經法務部調查局鑑定結果確為第二級第八十九項毒
品甲基安非他命，淨重一六‧一七公克，包裝種○‧六一公克，有該局九十一年四月二十九日調科壹字第09100204660號通知書在卷可證（見原審卷第一五一頁，此部分憲兵隊扣案時毛重標載為十七‧三公克應係所用秤量之工具與調查局鑑定時所用不同之故，當以調查局將淨重、包裝重分開標載較為可採）。
（0）0000000000號行動電話係被告所持有使用，業經被告供承在卷
，0000000000號行動電話係被告之妻施美珍申辦使用，被告供承當時施美珍與其同居於苗栗市松園二九六號，並有函調之通訊紀錄在卷可參，至0000000000號行動電話雖係證人丙○○所申請，有證人丙○○之證述在卷可憑，然證人丙○○於原審及本院調查時證述：0000000000號行動電話是我拜託朋友阿祥幫我辦理，該支行動電話我有使用過，不久我就進去關了，我是在電動玩具店被抓的，行動電話不知道被何人拿走了等語，參以證人丙○○證稱並未繳過該支行動電話之費用，且該支行動電話之繳費單據均寄至苗栗市高苗里松園二九六號被告住處（見原審卷第一○四頁），均與常情有違，被告於偵查中供稱：丙○○係其之前之同事（見偵查卷第一五二頁），二人顯然早已相識，證人曾欽信與丁○○間並不相識，證人丁○○自無撥打該0000000000號行動電話予證人丙○○之理，況證人丙○○於八十八年十二月一日即入監，八十九年一月二十日方出監，同年三月六日又入監，有本院證人在監在押資料表在卷可考，該行動電話於證人丙○○入監期間仍在使用，顯非證人丙○○持有使用，另卷附證物袋編號證物四和信電訊股份有限公司函覆檢察官有關0000000000號之雙向通聯紀錄得知，二月一日自證人丁○○所使用之0000000000號行動電話撥打0000000000行動電話之電話中，其中下午二時五十二分三秒及下午三時七分三十秒之二通，皆指定轉接至0000000000號行動電話，有該通聯紀錄及證人即和信公司職員 黃振忠 於原審之證述在卷可查（見原審卷第一八四頁），而此電話轉接可由電話使用者自行設定即可，有東信電訊公司九十一年六月二十一日東信政（九一）第○三一六號函在卷可參，而被告所使用之0000000000號行動電話與0000000000號及0000000000號行動電話間通聯頻繁（見偵查卷第六十七至八十二頁），酌以證人丁○○上開證述：八十九年二月一日我用我的行動電話打給郭董，我不知道他人在那裡，只知道他人在外面，他告訴我說大湖分局的人去他家搜索，平常他並不是拿那支行動電話，但那天都是他拿此行動電話，當天我都是打同一支行動電話，但其中一次是女孩子接的等語，堪認案發當天證人丁○○確係以0000000000號行動電話撥打0000000000行動電話與被告聯絡購買安非他命，尚難以0000000000行動電話係以證人丙○○之名義申請及被告入監後該電話仍有人使用暨被告所有之電話Z000000000並未辦理轉接即認被告未曾使用0000000000行動電話為聯絡工具販賣安非他命予證人丁○○而為有利被告之認定，另證人丁○○使用之0000000000號行動電話及三二五七五三號電話與被告所有使用之000000000
0號行動電話於八十九年一月間有多次通聯紀錄，詳上述，堪認被告亦持扣案之0000000000號行動電話供販毒聯絡使用。
（三）又施用安非他命者其每次施用量係取用微量加熱吸取蒸汽即可，是一次購有十七‧三公克之安非他命者，其施用次數必然頻繁，然查，被告經憲兵隊人員查獲時所採尿液經送驗結果係呈甲基安非他命陰性反應，有苗栗縣衛生局出具驗尿報告一紙在卷可佐，足認被告於被查獲時回溯四天內之時間並無施用安非他命，此與大量施用毒品者其施用頻率必高之常理有違，而被告於偵查中供稱：安非他命每日用量約一公克等語，於原審法院訊問時先則供稱：自己不吃安非他命等語（見原審卷第二十頁），嗣又供稱十七點三公克要自己使用等語，所供不一，本院審酌被告之前有施用毒品前科，且一般販毒者大部分都有施用毒品之情形，本件扣案毒品甲基安非他命數額巨大，與一般吸食者持有之數額均較少之情形不合等情，該扣案之毒品顯係被告基於販賣圖利及供自己施用之意圖所販入，亦堪認定。被告稱以一萬元之價格向綽號阿發者販入，並無證據可供查核，尚難採信，此亦與被告於於原審中所稱：二千元買一．六公克不合，況被告尚未交付即被查獲，亦難以此即認證人丁○○所述欲向被告購買八千元之安非他命不實，而為有利被告之認定。
（四）再被告於查獲當時憲兵隊訊問時供稱：中午約三時，因綽號「阿發」男子和我聯絡，我便騎車前往南苗三角公園內向他購買安非他命十七點三公克，然後到丁○○處看性病等情（見偵卷第五頁背面至第六頁）；於檢察官偵訊時供稱：沒有人打電話叫我出來，我自己去看病，查扣之十七點三公克安非他命，是我以一萬元向「阿發」所購買，買完之後，就到丁○○處等情節（見偵卷第二十一頁背面、第四十三頁背面），然證人丁○○於檢察官偵訊時證稱：我是中醫師，但是乙○○沒有在我診所就醫過等語（偵卷第四十七頁背面），於原審法院訊問時證稱：診所沒有掛號，只有抓藥，我不知道乙○○得到性病等語（本院九十年六月二十八日筆錄第九頁）又證人丁○○並非合格中醫師，有苗栗縣衛生局九十年九月十日九十衛醫字第九○一五六四○號函在卷可證，而被告之妻子施美珍於檢察官偵訊時證稱：被告心臟不好、高血壓、糖尿病，其他沒有等情節（偵卷第九十頁），另台中戒治所函覆原審法院稱：被告乙○○於九十年五月十七日入所檢查結果並無性病，並檢送一份病歷影本為憑，顯證被告並未罹患性病，被告開庭得之上開情後，嗣即再辯稱在台灣嘉義監獄執行時，曾罹患性病，經原審法院向台灣嘉義監獄函查，台灣嘉義監獄函覆稱：收容人乙○○於八十四年五月二十六日入監，八十八年五月二十五日出監，於監獄執行之病歷表，僅記載皮膚過敏、發燒咳嗽、胃疼痛、扁桃腺發炎、鼻塞頭痛、感冒、上呼吸道炎等病情，有該監獄函及病歷表十一張在卷可憑，被告在台灣嘉義監獄之時，亦無罹患性病之紀錄，被告又改稱：其前往證人謝啟鴻住處看糖尿病與高血壓等情（九十一年十月十一日筆錄第二頁），自上開被告所辯前往證人丁○○住處之動機、目的，前後不一，當以證人謝啟鴻上開證述被告接獲其購買安非他命之電話後即攜帶安非他命前往販賣之證詞較可信，被告所辯：前往乙○○處看病，與事實不符，亦難採信。
（五）本件被告否認販賣毒品之犯行，且無從查知悉被告賣予證人丁○○之安非他命販入之價格，然安非他命價格昂貴，且非法販賣他人，刑責極重，被告與證人丁○○又非至親好友，苟無利可圖，被告當無甘冒重刑之理，被告有營利之意圖，殊堪認定。
二、按販賣毒品之行為，如具營利之意思而販入或賣出，二者如有其一，犯罪即屬既遂，縱以原價或以低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，最高法院六十七年臺上字第二五○○號、六十九年臺上字第一六七五號判例及八十四年第三次刑事庭會議決議參照，核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告第三次販賣行為雖尚未交付即被查獲，然被告既係本於販賣圖利及供自己施用之意圖販入如上述，此部分仍屬既遂，被告持有毒品安非他命及甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論科，公訴人認被告另犯持有毒品罪責尚有未洽，被告與不詳姓名之成年女子間有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯，被告等先後三次販賣，所為時間密接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑），公訴人認被告係於八十九年一月間販賣二次毒品予證人丁○○，亦有未洽，原審予以論罪科刑固非無見，惟原審認被告販毒所得僅二千元、係獨自販賣及認被告第三次係未遂均尚有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的及販賣第二級毒品安非他命之次數、數量、所為對社會危害暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，被告販賣第二級毒品所得之財物六千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之行動電話機一具係被告所有供販毒使用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。扣案之第二級毒品甲基安非他命毛重十六點七八公克（驗餘淨重十六點一七公克、包裝重○‧六一公克），為毒品危害防制條例第二條第二項規定之毒品，依同條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。另查扣之現金三萬零五百元並無證據可證係被告販毒所得，或供犯罪使用、預備之物，爰不予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年四月八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官康應龍
法官趙春碧法官吳重政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃薰慧中華民國九十二年四月九日
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