裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2655號刑事判決
裁判日期：民國98年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2655號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣宜蘭監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第800號，中華民國98年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第29301號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。
扣案第一級毒品海洛因貳拾包（淨重共壹佰肆拾伍點陸公克、空包裝重陸點零玖公克）、甲基安非他命貳包（驗餘淨重拾捌點玖伍公克，包裝塑膠袋重貳點零柒公克），均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國（下同）85年間，因非法施用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7月，於86年2月
19日確定，又因施用毒品罪、販賣毒品罪，經臺灣士林地方法院以85年度訴字第991號分別判處有期徒刑3年2月、5年2月，並定其應執行刑為有期徒刑8年2月確定；上開三罪經定應執行刑有期徒刑8年6月確定，於86年7月1日入監執行，執行中經縮短刑期假釋出監，惟因撤銷假釋，再入監執行殘刑，於95年11月7日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。96年間，因施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第5323號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日、因施用第一、二毒品，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1433號判處有期徒刑7月、6月，定應執行有期徒刑11月確定。乙○○於96年5月15日因攜帶大量第一級毒品海洛因（毛重185.5公克）為警查獲（後於97年10月30日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第22112號，認其涉犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌，提起公訴，現由臺灣桃園地方法院以97年度審訴字3218號審理中），再於96年7月27日凌晨攜帶第一級毒品海洛因12包，淨重38.74公克、第二級毒品甲基安非他命10包，合計淨重167.05公克（犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命罪，於96年11月18日經檢察官提起公訴，於98年2月19日經臺灣高等法院以97年上訴字第5244號判處有期徒刑13年確定）。
二、乙○○猶不知悔改，復於97年8月底某日，因友人甲○○之父親 陳春豊 （業於97年9月5日死亡），因病亟須用錢，乙○○應其要求，在臺北縣三重市○○路○段○○○號3樓 謝坤 住處，以新台幣（下同）80餘萬元，購入第一級毒品海洛因約200公克、第二級毒品甲基安非他命約25公克後，除供自己施用外，因量多，乃萌生伺機賣予他人之意圖，意圖販賣而持有之。惟尚未及售出，於97年10月9日21時30分許，在臺北縣新莊市○○○路○○巷○號5樓501室，友人 劉光夏 （另為不起訴處分）住處為警查獲，並扣得乙○○所有，上開意圖供販賣之海洛因20包（淨重共145.6公克、空包裝重6.09公克）、甲基安非他命2包（淨重共19.1公克，驗餘淨重18.95公克，包裝塑膠袋重2.07公克）、與無證據認係供意圖販賣用之分裝袋20個，因而查獲（乙○○所涉施用第一、二級毒品罪，業經原審法院以97年度訴字第5472號判決有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定）。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、實體部分：
一、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。而法務部調查局、內政部警政署刑事警察局，就「毒品種類成分之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以上開文號函示在案。是卷附法務部調查局、內政部刑事警察局之毒品檢驗鑑定書（見偵查卷第94、95頁），雖係由臺北縣警察局新莊分局委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照)。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告、辯護人均已於本院審理程序中表示無意見（見本院卷第36頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。至證明被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認扣案海洛因及甲基安非他命為伊在97年8月底某日，在伊住處向甲○○之父親以80餘萬元所購買（見偵查卷第52頁），惟否認有販賣之意圖，於本院審理時辯稱：扣案毒品均為其友人甲○○之父親，綽號「 土堯 」於97年8月間因生病欲至大陸換器官，急須用錢，伊基於情份借予80萬元，「土堯」恐不知何時始能歸還，遂將其持有之海洛因約200公克、安非他命約25公克質扣於伊，伊恐毒品長期使用難以保存，為免太太發現，始於97年7月30日至友人劉光夏處，欲詢問有何方法或處所，可供伊藏置毒品，甫至該處即為警查獲云云。於原審理時則辯稱，係向土堯取得後，為供己施用云云。惟查：
㈠被告係於97年10月9日21時30時許，在其友人劉光夏位於臺
北縣新莊市○○○段○○巷○號5樓501室住處為警查獲，並扣得事實欄所示海洛因、甲基安非他命之事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及原審、本院審理中均供承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽。扣案之白色塊狀物、米白色粉末及米黃色粉末共20包（淨重共145.6公克、空包裝重6.09公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認含第一級毒品海洛因成分；又上開白色及褐色晶體2包（淨重共19.1公克，驗餘淨重18.95公克，包裝塑膠袋重2.07公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認含第二級毒品甲基安非他命成分，此分別有法務部調查局濫用藥物實驗室97年12月1日調科壹字第09723044860號鑑定書、內政部警政刑事警察局97年11月12日刑鑑字第0970160814號鑑定書各1紙在卷可按（見97年度偵字第29301號卷第
94、95頁）；上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。被告此部分之自白與事實相符，足認被告持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。
㈡按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，
於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號判決意旨參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。經查：
⒈被告雖辯稱係為自己吸食之用云云，查海洛因、安非他命均
為粉狀或塊狀結晶體，若未能善加保藏，極易受潮，為眾所周知之事。被告雖有施用毒品之習慣，惟伊亦供稱一公克海洛因可吸食一、二天，是被告所購買之海洛因數量為200公克，約可供被告施用一、二百天，顯逾一般人之短、中期施用所須數量；而甲基安非他命雖僅有20公克，惟已較一般人一次持有之數量為多。再依法務部調查局就扣案海洛因出具之鑑定報告顯示：送驗塊狀檢品9包，合計淨重111.9公克，純度78.53％，純質淨重87.88公克；米白色粉末9包，合計淨重27.73公克，純度68.50％，純質淨重19.00公克；米黃色粉末2包，合計淨重5.97公克，純度51.11％，純質淨重
3.05公克。而內政部警政署刑事警察局就扣案甲基安非他命鑑定報告顯示：送驗安非他命2包，淨重19.1公克，其中編號Ａ1之褐色晶體1包，純度約81％，驗前純質淨重約13.38公克；有各該鑑定報告附卷可稽。可知被告遭查獲之海洛因、甲基安非他命不僅量多且質精，若稀釋後分裝施用，施用次數及期間將可再延長，是扣案之海洛因、甲基安非他命顯非僅供被告一己施用甚明。況海洛因最低致死劑量推估為200毫克（0.2公克），而甲基安非他命單次之最低致死劑量則為1000毫克（1公克），若單次施用超過該劑量即有致命可能，此為一般偵審實務所習知之濫用毒品常識。縱係供被告每日施用，參照前開說明，被告一日施用一克海洛因，實性命堪慮，顯見所辯供己施用云云，不足採信。
⒉雖被告辯稱，係為藏置毒品始將毒品攜帶外出，於本院審理
時辯稱，恐伊太太知悉伊仍在施用毒品，將毒品丟掉，始將之攜帶外出藏放云云。惟被告長期施用毒品，應知海洛因及甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，價昂且取得不易，若果為警查獲毒品遭沒收，且渉刑責，將損失不貲。被告果係單純供己施用而購買毒品，則為減少遭警攔查之風險，自會盡速將購得之毒品藏置於隱蔽處所，然被告竟於97年8月間購買得後，經過一月餘始恐伊太太發現，始起意將毒品移置他處藏放，若果其恐配偶知悉，自應於購得之初即覓妥藏置地點，豈有購買後經過一月餘始起意另行藏置，被告所為顯與常情不符。再被告前於96年7月27日凌晨1時許，因持有海洛因1盒（12包淨重38.74公克）、安非他命10包（合計淨重167.05公克），經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以其涉販賣第一、二級毒品罪嫌提起公訴，經本院以97年上訴字5244號，以其意圖販賣而持有第一、二級，判處有期徒刑13年確定，有本院上開判決書在卷可稽。被告且因96年5月15日為警查獲持有海洛因7包（毛重185.5公克），於97年10月30日，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以其涉意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌提起公訴，現正由臺灣桃園地方法院審理中，亦有上開案件之警局移送書、起訴書，在卷可稽。是依被告過往之經驗應知持有大量毒品在外行走，若為警查獲，將有被訴重罪之虞，若果為藏置安全處所，亦因分批為之，被告甘冒為警查獲之風險，一次攜帶上開經警查獲之大量毒品在外遊走，衡諸常情，若非為販賣意圖營利，且確實有利可圖，實無必要一再甘冒被查獲持有大量毒品因而可能涉及販賣毒品之重罪，持有大量毒品在外行走，足認被告購入海洛因、甲基安非他命後，見量多，非短期內可施用完畢，即生供販賣營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件檢察官固除被告持有扣案大量第一、二級毒
品外，未能提出通聯記錄或電子磅砰、分裝袋等其他更足以證明被告意圖販賣毒品之證據，惟被告一次購買價值達80餘萬元之第一、二級毒品，上開毒品純度甚高，且數量甚多，顯逾一般人中、短期施用之數量。況被告依其過往之經驗，明知攜帶大量毒品外出，為警查獲將有涉重罪之危險，本次仍一次攜帶扣案之大量第一、二級毒品外出，等客觀情狀觀之，扣案毒品顯非供自己施用，而係為販賣之用，所辯供己施用云云，顯非可採。況被告於本院審理時辯稱係「土堯」質押予伊，若係「質押」，被告應不可持之施用，惟被告復供稱，上開扣案毒品係伊自97年9月起施用所餘（見偵查卷第40頁），顯見被告持有上開毒品後，旋用以施用，並非以質押之意思而持有，所辯亦與事實相違，其意圖販賣而持有之犯行事證明確，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防治條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。被告一次買入第一、二級毒品，並同時起意販賣而持有，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。起訴意旨認被告所犯二罪應分論併罰，尚有誤解。被告有事實欄所示犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審不察，認檢察官所舉證據未能證明被告犯罪，被告所辯供己施用一詞可採而為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告甫因施用毒品等罪經判處罪刑執行完畢後，不思正途，曾經持有大量毒品意圖販賣為警緝獲，仍不知悔改再犯本罪，且持有毒品之數量龐大，對國民身心健康發生危害之可能甚鉅，犯後否認犯行之態度，茲斟酌其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案海洛因20包（淨重共145.6公克、空包裝重6.09公克）、甲基安非他命2包（淨重共19.1公克，驗餘淨重18.95公克，包裝塑膠袋重2.07公克），為係本件查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至上開海洛因、安非他命之包裝袋，因直接與上開毒品接觸，雖非毒品，惟因包裝與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應整體視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬（上開毒品於鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量毒品殘留，業經法務部調查局於93年3月19日即以調科壹字第09300113060號函覆臺灣高雄地方法院）。至扣案分裝袋20個，尚無證據顯示係供被告犯意圖販賣而持有所用之物，毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項、刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國98年9月1日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁淑蘭中華民國98年9月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。