裁判字號：臺灣臺北地方法院101年建字第272號民事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決101年度建字第272號原告即反訴被告臺北市政府消防局法定代理人 蕭英文 訴訟代理人 鍾明達 律師被告即反訴原告 郭怡良 即郭怡良建築師事務所訴訟代理人 陳岳文 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於中華民國102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣玖拾肆萬叁仟玖佰貳拾貳元，及自民國一百零一年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣叁拾壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖拾貳萬壹仟柒佰肆拾捌元，及自民國一百零一年四月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十一，餘由反訴原告負擔。
事實及理由程序方面：
原告主張兩造簽訂后述工程委託設計、監造技術服務契約，被告設計工程有錯誤，依民法第544條、第227條規定請求被告賠償損害新臺幣（下同）60萬6286元；又被告漏算工項數量，未提出工作月報等，依系爭契約第32條、第33條約定及民法第544條、第227條規定，請求被告分別給付10萬4137元、23萬3499元，有起訴狀在卷（見本院卷第3、4頁）。嗣被告於訴訟中提出反訴，主張原告即反訴被告就后述工程尚未給付剩餘服務費86萬1765元及返還保證金14萬6160元，依系爭契約第7條約定，請求反訴被告給付100萬7925元等情，有反訴狀在卷（見本院卷第30頁）。雖原告不同意被告提起反訴，惟反訴原告主張反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法相互牽連，依民事訴訟法第259條、第260條規定，本院自應准許，且反訴被告於本院准許反訴原告提起反訴後，已提出書狀充分答辯（見本院卷第91至94頁），合先敘明。
實體方面：
原告主張：
㈠伊於民國96年10月11日與被告簽訂「臺北市政府消防局福安分
隊新建工程委託設計、監造技術服務」契約（下稱系爭契約），約定按建造費6%等比例計算服務費，將臺北市政府消防局福安分隊新建工程（下稱系爭工程）委由被告設計監造，被告則繳納履約保證金14萬6160元。嗣訴外人升業營造股份有限公司（下稱升業公司）於97年11月12日以1828萬元標得系爭工程，97年12月12日開工。惟升業公司與被告在工地現場會勘後，發現現場高度不足，無法容納被告設計高度，須辦理重新送審始得取得建築許可，升業公司於97年12月16日申報停工，98年7月3日復工，使系爭工程遲至98年11月27日竣工。是系爭工程因可歸責於被告之事由而停工，致伊須給付升業公司停工期間管理費60萬6286元，爰依民法第544條、第227條規定，請求被告如數給付。
㈡另依系爭契約第32條第3款約定，被告漏算工項數量與實際數
量相差15%以上，伊得扣罰被告服務費。本件經伊計算被告漏算工項數量應予扣罰服務費計10萬4137元。爰依系爭契約第32條第3款約定及民法第544條、第227條規定，請求被告如數給付。
㈢又依系爭契約第21條第1項約定，被告應按月提送工作月報，
以及監造報告書、工程保固期間履行監造責任切結書、變更設計圖說，惟被告迄今均未提出，爰依系爭契約第33條約定及民法第544條、第227條規定，請求被告給付應扣罰之懲罰性違約金23萬3499元。
㈣以上被告應給付伊94萬3922元。並聲明：被告應給付原告94萬
3922元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：
㈠系爭工程係於臺北市○○○○道路高架橋橋下興建辦公處所，
屬臨時性建築物，依臺北市○○道路下層搭蓋構造物設置要點之規定，僅須辦理建築許可即能施工，惟施工廠商升業公司因原物料價格大幅波動，遲不願進場施工，遂以橋孔高度不足為由，要求停工檢討。原告為免工程無廠商施工，竟逕自核定工期予升業公司，然最終亦未見升業公司有因高度不足而辦理變更。是原告給付升業公司管理費，係因原告錯誤同意升業公司展延工期所致，非因原告之過失，不應由被告賠償。
㈡被告依系爭契約約定時程提送相關書圖，但原告要求之結構型
式原為鋼結構，成本較高，以致無施工廠商投標。原告遂多次要求被告變更，將鋼結構變更為鋼筋混凝土結構，嗣後再變更為輕型鋼結構，惟作業時程只有五日，致被告作業時間不足不慎誤植預算數量，非可完全歸責於被告，縱認被告有可歸責之處，原告屢屢變更結構型式致生錯誤，亦應負擔部分過失。
㈢被告於履約期間，以密集之工作日報表，回報工程進度，原告
亦能隨時查核，原告並未對整體進度有何異議之處，亦未通知被告有任何之改善缺失通知，反而於工程執行完成後，驟然扣罰懲罰性違約金，實有不當。
㈣聲明：駁回原告之訴反訴原告主張：
反訴被告曾於100年2月24日通知反訴原告，系爭契約之剩餘服務費及履約保證金各為86萬1765元及14萬6160元，合計100萬7925元，爰依系爭契約第7條之約定，請求反訴被告如數給付等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告100萬7925元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
反訴被告則以：反訴原告並未舉證證明其得請求金額之依據及
計算式，且反訴原告請求之金額亦未扣除執業所得10%所得稅金，反訴原告之請求，並無理由云云，資為抗辯。並聲明：駁回反訴原告之訴。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於96年10月11日簽訂系爭契約，由原告委託被告辦理系爭
工程之規劃、設計、監造等事宜，有系爭契約在卷可稽（見本院卷第6至15頁）。
㈡系爭工程於97年11月12日由升業公司得標，升業公司於97年12月12日開工，98年11月27日竣工（見本院卷第3、31頁）。
本件之爭點：
經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠原告得否請求被告給付系爭工程停工衍生之營造商管理費60萬6286元？㈡原告得否以被告工項數量編列不實，扣罰10萬4137元？㈢原告得否請求被告給付逾期違約金23萬3499元？㈣反訴原告得否請求反訴被告給付剩餘之服務費及履約保證金計100萬7925元？茲析述如後：
㈠關於原告請求被告給付停工衍生營造商管理費部分：
⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條第1項、第2項定有明文。是系爭工程若因被告之事由設計不當，致工程停工，衍生額外費用，且可歸責於被告者，被告自應負損害賠償責任。
⒉查依升業公司97年12月16日（97）業字第95號函記載：「說明
：依據97年12月16日會議結論：『因現場高程不足建築物高度需做變更設計處理』，現場無法繼續施作，故申報停工。」（見本院卷第68頁）。且依系爭工程97年12月16日施工前協調會議紀錄記載：「…五、會議決議事項：…（五）有關車庫高度設計不符現況需變更設計及變更後本案重新送市府建管處申請建築許可等相關問題。」（見本院卷第69頁）。再依系爭工程98年1月20日工務會議紀錄記載：「…五、會議檢討及決議事項：…（三）本局於97年12月22日函發建築師事務所有關本工程車庫設計與現況不符需變更高度乙案，並要求建築師事務所『限期改善』…建築師稱上述高度錯誤係測量公司未將橋樑轉彎弧度列入考慮所致，惟仍為建築師事務所之責。…」（見本院卷第71頁），足見系爭工程係因高度設計問題，應辦理變更設計，致升業公司須申辦停工，等待變更設計作業完成後方得施工。至被告抗辯施工廠商係因原物料價格大幅波動，遲不願進場施工，方由原告逕為同意停工云云，並未舉證以實其說，尚不足採。
⒊再查，依系爭工程原設計之背面立面圖、正向立面圖（見本院
卷第73頁），並與變更設計後之背面立面圖、正向立面圖比對（見本院卷第75頁），原設計之辦公室與車庫位置之建築高度本屬一致，然經變更設計後，改採有高低差之設計，辦公室與車庫位置之高度已顯有不同，且因係為配合現場橋樑線所為之變更。可知系爭工程係因高度設計問題，有辦理變更設計之情事。是被告辯稱系爭工程設計圖面並未變更云云，顯不足取。則系爭工程既因被告之設計未妥，應予變更設計，應可歸責於被告，原告因此所受之損害，依前開說明，自應由被告賠償。而原告因系爭工程變更設計停工，經升業公司向臺北市政府採購申訴審議委員會聲請調解，於99年9月15日成立調解，調解成立之內容及理由為：「…二、（二）3.本件契約總價為1828萬，原工期為150日，停工期為199日，依前揭契約約定，按原契約總價2.5%除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用，經兩造於調解會議中會算金額為60萬6286元（00000000×0.025÷150×199＝606286元）。」有調解書在卷（見本院卷第17頁反面），屬原告因被告就系爭工程高度設計不足，須辦理重新送審取得建築許可，致升業公司停工無法施作，使原告受有須給付升業公司停工期間管理費60萬6286元之損害，被告自構成不完全給付。故原告主張其依民法第227條規定，得請求被告賠償60萬6286元，即屬可取。
㈡關於原告得否以被告工項數量編列不實扣罰10萬4137元部分：
⒈本件系爭契約第32條第3款約定：「乙方（即被告）工程數量
編列不實（單項工程數量計算與實際數量相差百分之十五以上者），甲方（即原告）依該項目費用占其服務費之比例扣除服務費。」（見本院卷第13頁），是依此約定，被告編列之工程項目數量，若與實際施工數量差異達15%以上時，原告得扣除該項目所占之服務費。另系爭契約第11條約定：「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，而須展延履約期限者，乙方應於事故發生後七日內，檢具事證，以書面向甲方申請展延履約期限。…六、其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。」（見本院卷第9頁反面），可知若因不可歸責於被告之事由，致須展延履約期限者，被告得請求原告展延工期。亦即被告辦理設計工作時，若因原告之要求，變更工程之結構設計，而有展延工期之必要時，被告僅得依前開約款約定，請求核實展延工期，尚不得據以免除被告核實估算工項數量之義務。則被告以原告屢屢要求變更設計為由，抗辯應不負工項數量差異之責任云云，尚不足取。
⒉次查，原告主張被告漏算之工項數量，與實際數量相差達15%
以上，應予扣罰服務費計10萬4137元等情，業據其提出原告99年10月15日北市消後字第00000000000號函、漏算工項數量與實際數量相差15%部分計算式（見本院卷第19、20、66、67頁），且被告於訴訟中已不爭執確有工項數量估算差異之事實（見本院卷第26頁反面）。是原告主張其依系爭契約第32條第3款約定，得請求被告給付扣罰之服務費10萬4137元，亦屬可取。
㈢關於原告請求被告給付逾期違約金部分：
⒈本件系爭契約第9條約定：「…監造服務履約期限…二、工程
驗收合格後十天內，…出具工程保固期間履行監造責任切結書。…」第21條第1款約定：「乙方（指被告）履約期間，應於每月10日前向甲方或甲方委託之專案管理廠商提送工作月報，其內容包括工作事項、工作進度、異常狀況及因應對策等。」第33條第1項約定：「乙方未依第9條、第21條第1款約定期限完成作業時，應按逾期之日數，每日給付按服務費千分之一計算之懲罰性違約金。…」（見本院卷第9、10頁反面、第13頁）。是依上開約定，被告應於履約期間即簽約日起至工程驗收合格日止，於每月10日前，提送包含工作事項、工作進度、異常狀況及因應對策等內容之工作月報；於驗收合格十天內，出具工程保固期間履行監造責任切結書，若有遲延，按日計罰千分之一之服務費。
⒉然查，兩造係於96年10月11日簽訂系爭契約，有系爭契約在卷
（見本院卷第15頁），另觀諸原告99年10月15日北市消後字第00000000000號函記載：「說明：二、（一）1、…本案於99年4月22日驗收合格…2、建築師履約期間均未提出工作月報，本合約自96年10月11日簽約日起至99年4月22日驗收合格日止，依合約規定建築師應每月提出工作月報，共需提報28次工作月報（97年11月12日本工程招標前以規劃設計服務費扣款共延遲13次，工程招標後以監造服務費扣款共延遲15次），貴所（即被告）迄今均未提出工作月報，經電洽本府採購小組表示按工作月報之性質及合約精神，工作月報應於簽約後每月10日提出，故當月月報之提出期限應至次月月報應提出之日時止，故應提之28次工作月報每次均逾期1個月即逾期840日（28×30，每月以30日計算，規劃設計部分月報逾期13次共390日，監造部分逾期15次共450日），按契約每逾期1日計罰千分之一服務費計算，規劃設計費應罰25萬427元（規劃設計費64萬（應屬誤繕，正確應為64萬2121元）/1000×390日），監造費應罰23萬6417元（監造費52萬5382元/1000×450日），共應罰48萬6844元，已超出服務費之百分之二十（116萬7493元×20%＝23萬3499元），故以服務費之百分之二十計罰23萬3499元。」（見本院卷第19頁），足認系爭工程係於99年4月22日驗收合格，被告自應於簽約日96年10月11日至驗收合格日99年4月22日止，於每月10日前提送工程月報。又原告計算被告此部分逾期之方式，僅計算工作月報應提出之期限，即每月10日次日起至次月月報應提出之次月10日止，每次月報僅計30日之逾期，已屬寬鬆且對被告有利。且原告將按日計罰千分之一之服務費，分別以規劃設計期間之規劃設計費、及監造期間之監造費，為計罰之計算基礎，而非以總服務費計算逾期違約金，亦屬寬鬆且對被告有利。惟原告按前開原則計算之結果，被告之逾期違約金仍超過計罰之上限，故以上限23萬3499元（服務費116萬7493元×20%＝23萬3499元），為此部分逾期違約金，應屬合理。
故原告依系爭契約第33條約定，請求被告給付逾期違約金23萬3499元，亦屬有據。
⒊至被告辯稱於履約期間，被告以密集之工作日報表，回報工程
進度，原告亦能隨時查核，原告並未對整體進度有何異議之處，原告扣罰並不合理云云。但查，系爭契約第6條第2項第2款第3目約定：「每項工程每日應有監造日報表，詳實填列工程進度，施工狀況等相關數據、資料。及工程週、月報表，按期提送甲方（指原告）。」（見本院卷第8頁）。而被告除依系爭契約第21條第1款，按月提報工作月報外，尚應於工程期間每日填具監造日報表、工程週報等。足見日報表與工作月報均屬被告應定期提送之文件，不可互為替代。是被告抗辯已提送工作日報表以取代工作月報云云，尚非有理。
⒋況原告99年10月15日北市消後字第00000000000號函另記載：
「…說明：二、（一）1…本案於99年4月22日驗收合格後，按驗收合格十天自99年5月3日起算，貴所（即被告）自99年7月1
5日始完成監造報告書及保固期間履行監造責任切結書，共逾期74日，扣款金額為3萬8878元（監造服務費52萬5372元/1000×74日）。」（見本院卷第19頁反面），足認被告未於99年4月22日驗收合格後10日內，提送保固期間履行監造責任切結書，亦應負遲延責任，惟就工作月報遲延部分，被告應負之遲延違約金已達上限，故加計本部分之遲延責任後，被告應給付之遲延違約金仍以23萬3499元為限，併予敘明。
㈣關於反訴原告請求剩餘服務費及履約保證金部分：
⒈本件依系爭契約第7條約定：「契約價金結算方式如下：採建
造費用百分比法。」第8條第3款約定：「工程驗收合格，完成契約約定之所有監造服務工作並完成監造報告書及出具本工程保固期間履行監造責任切結書提送甲方審定後，付清服務費用尾款。」第14條約定：「一、完成初步規劃設計…核退…10%。二、完成細部設計及工程決標後。核退…40%。三、工程驗收合格，完成契約約定之所有監造服務工作並完成監造報告書及出具本工程保固期間履行監造責任切結書提送甲方審定後，核退履約保證金百分之50%」（見本院卷第8頁反面、第9、10頁）。依上開約定，系爭工程驗收合格後，反訴原告應提出監造報告書及工程保固期間履行監造責任切結書後，反訴原告應依系爭契約第7條約定，予以結算，請求反訴被告給付剩餘之服務費及履約保證金。然系爭工程業於99年4月22日驗收合格，反訴原告並於99年7月15日提送監造報告書及工程保固期間履行監造責任切結書予反訴被告，有反訴被告99年10月15日北市消後字第00000000000號函記載：「…說明：二、（一）1、…本案於99年4月22日驗收合格後，按驗收合格十天自99年5月3日起算，貴所（即反訴原告）自99年7月15日始完成監造報告書及保固期間履行監造責任切結書…。」可稽（見本院卷第19頁反面），是反訴原告請求被告給付剩餘服務費，即屬可取。⒉另依反訴被告100年2月24日北市消後字第00000000000號函記
載：「…說明：三、貴所（及反訴原告）尚未請領之服務費經計算後為86萬1765元及未發還履約保證金計14萬6160元，請檢附服務費計算式及領據、收據（發票）及履約保證金領據，於前開日期前一併函覆。」（見本院卷第59頁），足認本件剩餘之服務費及履約保證金之金額，業經反訴被告結算及確認，分別為86萬1765元及14萬6160元。又反訴原告並不爭執剩餘之服務費尚應由反訴被告代為扣除10%之執業所得（見本院卷第90頁），即8萬6177元（86萬1765元×0.1＝8萬6177元），是反訴原告得請求反訴被告給付之金額為服務費77萬5588元（86萬1765元－8萬6177元＝77萬5588元），履約保證金14萬6160元。
綜上所述，原告得請求被告給付系爭工程停工衍生營造商管理
費60萬6286元，工項數量編列不實扣罰10萬4137元，逾期違約金23萬3499元，共94萬3922元。反訴原告得請求反訴被告給付服務費77萬5588元及履約保證金14萬6160元，合計92萬1748元。從而，原告依系爭契約契約第32條第3款、第33條約定及民法第227條規定，請求被告給付94萬3922元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年2月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有送達證書在卷（見本院卷第24頁），為有理由，應予准許。另反訴原告依系爭契約第7條約定，請求反訴被告給付92萬1748元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即101年4月11日起（見本院卷第30頁）至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，不應准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
至本訴部分，原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。
中華民國102年3月29日
民事第六庭法官姜悌文以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月29日
書記官羅振仁