臺灣臺南地方法院111年度訴字第471號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院111年訴字第471號刑事判決

裁判日期：民國112年07月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第471號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告洪育斌指定辯護人本院公設辯護人陳香蘭上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9002號），本院判決如下：
主文洪育斌共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案如附表編號1所示之物，沒收。扣案如附表編號2所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬。
事實
一、洪育斌明知甲基安非他命列為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與姓名年籍不詳綽號「 阿堯 」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，渠等2人分工模式為由阿堯與買家聯絡後，再由洪育斌負責出面與買家完成毒品交易。嗣於111年4月9日， 卓正 原聯絡阿堯表示欲購買甲基安非他命1錢，洪育斌乃於同日6時40分許接獲阿堯來電指示，先與阿堯碰面後拿取甲基安非他命，再前往臺南市○○區○○街000○0號欲與 卓正原 毒品交易，於同日7時38分許，為在場守候之員警趨前盤查並予以逮捕而未遂，並在洪育斌身上扣得甲基安他命4包（檢驗後淨重分別為5.269公克、3.518公克、3.449公克、1.566公克）、手機1支，始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，除原已符刑事訴訟法所定傳聞例外規定而得作為證據外，檢察官、被告洪育斌及辯護人於準備及審理程序時，均同意其有作為本案證據之證據能力（本院卷第64、145、252至253、286至287頁），審酌前揭陳述作成之程序並無違法，與本案之待證事實均具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，是本案有關被告以外之人於審判外陳述之供述證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於卷內所存經引用之非供述證據部分，與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之
4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及審理程序中均坦承不諱（
警卷第3至13頁；偵卷第13、14頁；聲羈卷第15至19頁；院卷第19至22、第61至66、141至147、249至253頁），核與證人卓正原於警詢、偵查之證述情節大致相符（警卷第23至
29、31至39頁；偵卷第63至64頁），並有臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片2張、扣案毒品及手機照片2張、通訊軟體對話截圖、扣案第二級毒品甲基安非他命4包、Apple手機1支（含門號0000-000-000號SIM卡1張）及高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（警卷第47至55、77、79、81；院卷第230頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。查：被告洪育斌於偵查時已坦承：（問：阿堯拿毒品給你有沒有要你收錢？）他一開始叫我收錢，但他後來說會自己跟對方算。（問：但是妳幫他拿毒品，會給你報酬？）有時候會免費請我吸安非他命，有時候會讓我抵銷欠他的錢等語（偵卷第14頁）。且洪育斌與卓正原並非至親，竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將安非他命販賣與卓正原並收取對價，顯見本案販賣毒品犯行，對洪育斌應屬有利可圖始願為之，堪認洪育斌就此部分犯行，有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣
第二級毒品未遂罪㈡累犯加重：
依司法院釋字第775號解釋意旨及刑事訴訟法第161條第1項規定可知，檢察官需就前階段被告構成「累犯事實」負擔主張及舉證責任，並就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」負擔主張及說明責任（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查被告前因恐嚇取財案件，經本院以107年度金訴字第45號判決有期徒刑3月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以108年度金上訴字第433號判決駁回上訴確定，甫於108年8月30日易科罰金執行完畢之事實，此據檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確，復於證據並所犯法條欄記載「請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。」等語，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑，且為被告所不爭執，堪認檢察官已就被告構成累犯之事實予以主張及舉證，被告構成累犯之事實堪以認定。又本院審理時，檢察官亦當庭就被告構成累犯及應加重其刑之事項，予以主張及說明，復經本院踐行調查及科刑辯論程序，自得作為論以累犯及裁量加重其刑之裁判基礎。被告於前案徒刑執行完畢5年內，即故意再犯本件有期徒刑以上之罪，且本案與上述前案所犯罪質相近，足見被告對於刑罰之反應力薄弱，未能自前案執行經驗記取教訓，主觀上有特別之惡性，且並無司法院釋字第775號解釋意旨所指，倘予以加重最低本刑將導致過苛或罪刑不相當之情形，爰就其所犯販賣第二級毒品未遂罪關於法定刑有期徒刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢刑之減輕部分：
⒈被告已著手於上開販賣第二級毒品行為之實施，未及售出即
為警查獲致未得逞，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明定，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（參照最高法院100年度台上字第4787號判決意旨）。查被告洪育斌供出其持有之第二級毒品甲基安非他命毒品來源係 楊諺承 等情，有臺南市政府警察局歸仁分局111年5月18日南市警歸偵字第1110291526號函暨檢送楊諺承調查筆錄（院卷第91至103頁）、臺南市政府警察局歸仁分局111年10月7日南市警歸偵字第1110603356號函（院卷第173頁）、臺南市政府警察局歸仁分局111年10月24日南市警歸偵字第1110627707號函暨檢送偵辦楊諺承之刑事案件報告書及調查筆錄各一份（院卷第181至197頁）及臺灣臺南地方檢察署檢察官111年度偵字第17159號追加起訴書（院卷第277至279頁）在卷可稽，是本案被告洪育斌已供述其販賣之第二級毒品來源，並有因此查獲之情事。本院斟酌被告之犯罪手段、犯罪所生之危害及其指述之毒品來源而防止毒品泛濫之情形等情狀，認被告洪育斌尚未達免除其刑之程度，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑（依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至3分之2）。
⒊次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告洪育斌就販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱等情，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋至被告及辯護人雖主張被告應適用刑法第59條規定酌減其刑
等語。惟按刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院77年度台上字第4382號判決意旨參照）。查被告明知販賣第二級毒品之行為係屬違法重罪，仍意圖營利，著手於犯罪行為之實行；且被告已有上開三次減刑事由之適用，其減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，核無刑法第59條規定之適用，併此敘明。
㈣加重減輕之次序:
被告同時有累犯加重其刑、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等減輕事由，應依刑法第71條規定，先依累犯規定加重其刑後（無期徒刑部分依法不得加重），依序按毒品危害防制條例第17條第1項第2項規定減輕之，並均依刑法第70條規定遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人之身心
健康甚鉅，無視我國及國際上普遍對於毒品均採嚴厲管制措施，仍為本件販賣毒品犯行，流散毒害，致令施用者沉淪，無法自拔，殊屬非是。惟念被告本件販賣毒品之對象僅有1人，次數僅1次，數量及重量均不高，交易規模尚非甚鉅，對於社會之危害程度並非至為嚴重，犯後坦承全部犯行，犯後態度尚可，兼衡被告於審理中自陳高中肄業，讀到高中二年級，目前是做工的，是工地的臨時工，按日計薪，一日薪水為1600元，一個月工作最多25日，收入約3萬元左右，未婚無子女，目前與家人（父母及祖母）同住，收入每月需要提供15000至20000元扶養同住家人，核其家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠對於扣案之附表編號1之APPLE手機1支（內搭0000000000門號
SIM卡1枚）、附表編號2之甲基安非他命4包，被告自承：「上開二項扣案物品都是我所有，甲基安非他命四包是卓正原所購買的，是原本要交付給卓正原的毒品；iPhone供我平時使用，我供出的上游楊諺承有用這支手機與我聯繫有關本案交付毒品給卓正原的事宜」等語（院卷第289頁）。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之附表編號1之APPLE手機1支及內搭之0000000000門號SIM卡1枚，係被告洪育斌所有供其本件販賣毒品聯繫使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈢至於扣案之附表編號2之白色結晶4包，經鑑定均檢出甲基安
非他命成分，有前開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參。查甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有、施用，屬違禁物，依上述毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收銷燬，另盛裝扣案甲基安非他命之外包裝袋，因無法與所盛裝之毒品析離，故一併沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官高振瑋到庭執行職務。
中華民國112年7月31日
刑事第四庭審判長法官鄭彩鳳
法官陳品謙法官張菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃千禾中華民國112年7月31日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。附表：
編號所有人扣案物名稱數量1洪育斌APPLE手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支2洪育斌白色結晶（甲基安非他命）4包（檢驗後淨重分别為5.269公克、3.518公克、3.449公克、1.566公克）