臺灣高等法院109年度上易字第1176號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1176號刑事判決

裁判日期：民國109年10月07日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1176號上訴人即被告 嚴文鍵 上列上訴人即被告因犯侵占案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第740號，中華民國109年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第7845號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告嚴文鍵（下稱被告）犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，判處有期徒刑10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊前曾因案入監服刑，於民國104年10月16日假釋出監後，已對自己的母親及2個小孩承諾會重新做人，如今卻為保住業績，而觸犯業務侵占罪，純屬無心之過，犯後十分後悔，已與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，原審量刑實屬太重，對被告並不公平，請求撤銷原判決，從輕量刑，並給予被告緩刑之宣告，讓被告能重新站起，負起為人父之責任，並擔起家庭之責任云云。
三、惟查：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯之罪判處有期徒刑10月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴指摘原審判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
㈡被告上訴意旨，另執詞請求給予緩刑宣告云云，惟按「受二
年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74第1項定有明文。查被告前於102年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第105號判決判處有期徒刑3年2月確定，於104年10月16日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於105年10月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第34至38頁），足見被告於本案判決前5年以內已受有期徒刑以上刑之宣告並執行完畢，揆諸上開說明，核與刑法第74條第1項第1款、第2款所定之緩刑要件均不相適合，自不得為緩刑之諭知。是被告上訴請求為被告緩刑之宣告云云，委無足採，附此敘明。
㈢至原審雖於判決主文未諭知累犯，所犯法條亦未引用刑法第4
7條第1項之規定，然按「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。二、諭知有期徒刑或拘役者，如易科罰金，其折算之標準。三、諭知罰金者，如易服勞役，其折算之標準。四、諭知易以訓誡者，其諭知。五、諭知緩刑者，其緩刑之期間。六、諭知保安處分者，其處分及期間。」「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載下列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。二、對於被告有利之證據不採納者，其理由。三、科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形。四、刑罰有加重、減輕或免除者，其理由。五、易以訓誡或緩刑者，其理由。六、諭知沒收、保安處分者，其理由。七、適用之法律。」刑事訴訟法第309、310條各定有明文。從而，被告是否構成累犯，乃屬刑罰加重事由，本非刑事訴訟法第309條所規定之主文必要記載事項；且判決理由內，如已就被告是否符合累犯刑罰加重事由，引用相關實體條文予以說理，即應認已於判決內記載所適用之法律，縱未於據上論斷欄記載刑法第47條第1項之規定，亦難認違法。查原判決已於理由欄貳、實體方面之
二、㈢部分就有無刑罰加重事由及引用累犯之法條，均已具體敘明本案被告不予加重其刑（原判決第4、5頁），是其雖於判決主文欄中，未記載被告為累犯；及於據上論斷欄中，未引用刑法第47條第1項之規定，猶難認有何違法失當之處，而構成應予撤銷之事由，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國109年10月7日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林立柏中華民國109年10月7日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
108年度易字第740號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告嚴文鍵男36歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00號上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7845號），本院判決如下：
主 文嚴文鍵 犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。
事實
一、嚴文鍵自民國106年9月11日起，在位於桃園市八德區（起訴書誤載為桃園區，應予更正）介壽路1段254號由 謝基福 所經營之聯合當舖擔任業務人員，負責接洽客戶之借貸、發放及收取本息款項之工作，為從事業務之人。其於如附表所示之時間，分別向如附表所示之聯合當舖借款人收取如附表所示返還之借款本息後，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，未將其收取之款項繳回聯合當舖而侵占之。
嗣經聯合當舖稽核發現有異而提出告訴，始查悉上情。
二、案經謝基福訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告嚴文鍵於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告 固坦 承擔任聯合當舖業務人員，負責接洽客戶之借貸、發放及收取本息款項之工作，並曾向如附表所示之借款人收取如附表所示之款項等情，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：如附表所示之借款人都是我的客戶，且於附表所示之時間將如附表所示之款項交給我，但以 陳志泓 而言，是因為我自己經濟有困難，由陳志泓向聯合當舖借新臺幣（下同）5萬元後，再由陳志泓將其中2萬元借給我；其餘如附表所示之借款人將返還之本息交給我之後，我事後都有返還給聯合當舖，並無侵占之犯行云云。經查：
（一）被告擔任聯合當舖業務人員，負責接洽客戶之借貸、發放及收取本息款項之工作，為從事業務之人，並於如附表所示之時間，向如附表所示之借款人收取如附表所示之款項一節，業據證人即告訴人謝基福於偵查及本院審理中、證人陳志泓、 陳翔麟 、 高旻琦 、 陳泳杉 、 范玉琳 、 謝品毅 等人於本院審理中證述綦詳（見他卷第30至30頁反面、第65至66頁、易字卷二第65至71、145-15至145-24、184至20
3頁），且有切結書12份、侵占明細表附卷可稽（見他卷第2、4至10、33、39、47至49頁），是此部分事實首堪認定。
（二）次查，證人謝基福於本院審理中證稱：被告自106年9月11日起在聯合當舖擔任業務，辦理貸款、收款等事宜，依聯合當舖之規定，借款人本來應該自行到當舖還款，因部分借款人工作繁忙，才允許業務人員在外代為收款，但依規定，業務人員代收之款項當天就應該要繳回當舖，否則遲延還款所發生之利息將難以處理；而聯合當舖會按時抽查客戶繳款狀況，發現部分客戶有繳交利息，但被告卻沒有將款項繳回當舖，詢問被告後，被告表示客戶尚未繳納，隨即查覺有異，當舖員工遂予以全部清查被告負責之客戶，才發現如附表所示之款項均未繳回，並請如附表所示之借款人前來當舖對帳無誤後，簽署切結書在案；當舖員工再去詢問被告後，被告承認花用所收取之款項或放在其帳戶內，直至107年12月5日與被告調解成立後，被告始返還所收取之款項等語明確（見易字卷二第68至72、197至202頁），並有調解筆錄1份附卷可參（見易字卷二第
204頁），顯見被告確有本件業務侵占之犯行明確，且足徵被告所辯關於其向借款人 王新茹 、 黃宇辰 、陳翔麟、高旻琦、 陳義勳 、 王觀雲 等人收取款項後，曾將款項繳回聯合當舖一節，難認有據。
（二）至被告雖以：因為我有業績之壓力，如果客戶太早還款的話，我手頭上的債權金額會減少，所以我會隔一段時間再將款項繳回聯合當舖云云，惟依聯合當舖之規定，被告於向客戶收款當日，即應將款項繳回公司，以免遲延利息之發生，導致客戶可能遭受聯合當舖之追償一節，業據證人謝基福上開證述甚詳，況被告既係事後經聯合當舖提起民事訴訟後，經調解後，始將款項返還予聯合當舖，足見被告所稱為達成業績目標而遲延繳回一情，應與本案無涉，其此部分所辯自無可採。被告復辯以：我有向借款人陳志泓私下借款2萬元，陳志泓所簽切結書所載2萬元實際上是我跟陳志泓借的，而不是要還給當舖的云云，惟證人陳志泓於本院審理中證稱：我向聯合當舖借款2萬元、4萬元各1筆，而我於107年6月21日交給被告的2萬元，是要返還給聯合當舖的等語明確，是被告此部分所辯核屬臨訟杜撰之詞，難以採信。
（三）綜上所述，被告前揭所辯，無非屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按被告行為後，刑法第336條第2項已於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行。查刑法第336條於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，故無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後之刑法第336條第2項。
（二）核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告於107年6月21日至同年10月19日間，如附表所示之時間，多次侵占款項之行為，均係利用同一機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
（三）被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以101年度訴字第
105號判決判處有期徒刑3年2月確定，入監執行後，於
104年10月16日縮短刑期假釋出監，於105年10月12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。本院審酌被告上開所犯前案係違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，本件所犯則為業務侵占罪，兩者罪質迥異，犯罪手段不同，犯罪之動機亦屬有別，前案科刑判決執行之矯正目的，與本案所犯顯然有差，難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，難以達前案科刑判決執行之矯正目的，而有依累犯之規定加重其刑之必要，本院復審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告所犯，尚無依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑之必要。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因個人債務問題，竟擅自侵占業務上所管領之帳款入己，造成告訴人受有財產上之損害，所為自屬可議，犯後復否認犯行，難認有悔意可言，惟參酌被告民事上已與告訴人調解成立，並如數將其所侵占之款項返還與告訴人，告訴人請求從輕量刑，暨被告自陳目前在工地工作，收入不穩定，離婚、育有2子等家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項及第5項定有明文。經查，本案被告所侵占如附表侵占金額欄所示之帳款，為其犯罪所得，且未扣案，然其已如數返還與告訴人乙節，經告訴人陳述屬實，且有調解筆錄1紙附卷可稽，已如前述，揆諸前開法律規定，其犯罪所得既已發還被害人，爰不予宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知：
（一）公訴意旨雖以：被告在聯合當鋪擔任業務人員，負責接洽客戶之借貸、發放及收取本息款項之工作，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之接續犯意，先後於107年6月29日、同年8月20日，將借款人 鄭年富 所返還之3萬元、借款人 陳育暄 所返還之3萬元，侵占入已。因認被告此部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又刑法上之業務侵占罪，以就業務上持有他人之物，變易其意將之不法據為自己所有為其構成要件（最高法院22年上字第1334號判例意旨參照）。
（三）公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非以告訴人謝基福於偵查中之指訴及鄭年富、陳育暄出具之切結書各1張，為其主要論據。
（四）訊據被告嚴文鍵固坦承於上開時間，向鄭年富、陳育暄收取各3萬元，且事後並未交付予聯合當舖之事實，惟堅詞否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我當時因為經濟困難，而私底下請鄭年富、陳育暄向聯合當舖各多借款3萬元，故其等所交付之各3萬元，事實上是我向其等之借款等語。經查，證人陳育暄於本院審理中證稱：我於107年8月20日雖然曾經交付3萬元予被告，但該筆款項係因為被告向我借款3萬元，請我去向聯合當舖借款之後，再交給被告，並約定由被告事後自行向聯合當舖清償該筆借款之本息等語（見易字卷二第185至190頁），而證人鄭年富於本院審理中證稱：我於107年6月29日雖然曾經交付3萬元予被告，但該筆款項係因為被告向我借款3萬元，請我去向聯合當舖借款之後，再交給被告，並約定由被告事後自行向聯合當舖清償該筆借款之本息等語（見易字卷二第
193至197頁）。是以，被告上開向鄭年富、陳育暄所收取之各3萬元款項，核其性質，應屬被告向鄭年富、陳育暄所借貸而來之款項，而非用以返還聯合當舖之欠款，則被告其對於上開款項應有處分之權限，自非持有他人之物，尚無成立侵占罪之空間。綜上，本案依檢察官所舉之證據，尚不足證明被告有此部分業務侵占之行為，本應為無罪之諭知，惟此部分與前開事實為接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官陳嘉義到庭執行職務。
中華民國109年5月14日
刑事第一庭審判長法官劉為丕
法官陳炫谷法官陳昭仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪郁筑中華民國109年5月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號借款人收款時間侵占金額（新臺幣）1陳志泓107年6月21日2萬元2王新茹107年7月15日、同年月22日1萬5000元3王觀雲107年7月12日2萬元4黃宇辰107年8月17日1萬元5陳翔麟107年7月12日1萬3125元6高旻琦107年7月12日1萬3125元7陳泳杉107年8月24日2萬元8陳義勳107年8月23日7500元9范玉琳107年7月30日9125元10謝品毅107年8月3日至同年10月3日間之某日3萬1500元11 陳宗瑋 107年10月19日6萬元