裁判字號：臺灣新竹地方法院90年訴字第560號民事判決
裁判日期：民國90年11月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決九十年度訴字第五六○號
原告甲○○被告乙○○
丙○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主文被告間就被告乙○○所有坐落新竹市○○段○○○○號土地及其上同段建號一二一九建物即門牌號碼新竹市○○○街○○○巷○○號所有權全部，所為本金最高限額新臺幣貳佰萬元、存續期間自民國八十九年十月三十日起至民國九十二年十月二十九日止之抵押權設定行為應予撤銷。
被告丙○○應將新竹市地政事務所民國八十九年收件字空白字第０三八六六二號所為之本金最高限額新臺幣貳佰萬元抵押權登記予以塗銷。
本院八十九年度執字第六九七四號強制執行事件，被告丙○○所受分配坐落新竹市○○段○○○○號土地及其上建物即門牌號碼新竹市○○○街○○○巷○○號之拍賣價款新臺幣壹佰參拾柒萬參仟陸佰玖拾柒元，應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告係被告乙○○之債權人，債權額為新台幣（下同）九十九萬四千零七十元，詎被告乙○○竟於八十九年十一月二日就坐落新竹市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼為新竹市○○○街○○○巷○○號之建物為被告丙○○設定本金最高限額二百萬元之抵押權，並經登記在案。然查，被告乙○○為被告丙○○設定之抵押權所擔保之債權均係過去向被告丙○○借貸而未清償之二百萬元。按債務人所為之無償行為，有害及債權人者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。被告黃燕足將上開土地及建物為過去積欠被告丙○○之二百萬元設定抵押權，致經拍賣後，歸被告丙○○取償尚有未足，且被告乙○○更無其他財產可供清償，足見被告等之抵押權設定行為，有害及原告債權之清償。
（二）次按債務人怠於行使權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條亦有明文。被告等關於擔保過去二百萬元債務之抵押權設定行為既應撤銷，則其所為之抵押權登記亦應塗銷，為保全原告之債權，爰代位請求被告丙○○予以塗銷。
（三）被告等所為抵押權既應塗銷，則被告丙○○自非抵押權人，當然無優先受償權，又被告丙○○未取得執行名義並具狀參與分配，自不得將被告謝其塏普通債權二百萬元列入分配表參與分配，因此本院八十九年度執字第六九七四號強制執行分配表所載被告丙○○之分配金額一百三十七萬三千六百九十元，應予全部剔除。
三、證據：提出本院八十九年度促字第一一三二八號支付命令暨確定證明書、建物登記謄本、土地登記謄本、台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第三一八九號不起訴處分書、本院八十九年度執字第六九七四號強制執行金額計算書分配表、綜合所得稅查詢單各一件為證。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）自八十四年起即開始向被告丙○○借錢週轉，當時是借一些還一些，八十七年上半年景氣不好，有向其借較大筆之借款，下半年景氣仍舊不好，就一直拖欠對被告丙○○之債務，故而將坐落新竹市○○段○○○號及其上之建物之不動產所有權狀交予被告丙○○保管。八十八年又再向被告丙○○借錢，總共約二百二、三十萬元，之後曾標會償還其中二、三十萬元，最後是積欠二百萬元。另在八十七年間交付上開不動產權狀時，並無設定抵押權之意，因其當時還會陸續還被告丙○○部分款項。
在八十七年間對被告丙○○稱何時無法清償借款，即將上開不動產設定抵押權設定予伊，最後是在八十九年十月底，被告丙○○要求至地政事務所辦理抵押權設定登記。
貳、被告丙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）緣被告與被告乙○○係多年好友，因其經營寢俱業，約於八十八年初，被告乙○○謂其資金週轉困難，願以新竹市○○段○○○號土地權狀及其上建號一二一九號建物權狀，交付被告質押，可隨時設定抵押權，請求按需要向被告借貸現金週轉，基於朋友通財之義，乃同意其要求，陸續貸與現金週轉，至八十九年十月二十三日，經雙方核算結果，其累積所借金額，已達一百八十萬元，要求再借二十萬元，為被告設定第二順位二百萬元之抵押權，以確保被告權益，被告同意其要求，乃由妻子帳戶內支付二十萬元給債務人。因被告乙○○之印鑑證明延至十月三十日始交予被告，故延至十一月二日始完成抵押權登記，此為資金借貸之常態，法理之當然，何來詐害行為。
（二）原告依民法第二百四十四條提起本訴，查本件適用該法條之特別要件有
二：⑴需債務人乙○○之行為為無償行為，所謂無償行為，依我國民法之規定，屬無償行為者，僅民法第六十、二九四、三四三、四０六、四
六四、四七四、七三九、一一七四、一二００等九條所規定之作為，今本件非上述所列法條之行為，而係累積及新借之債權金額，依法定程序，設定同金額不動產抵押權，何況該項抵押權自八十八年初，第一次借貸交付土地及建物權狀與被告時，雙方即有此共識，且為權利義務相等之合法行為，豈可視為無償之詐害行為。⑵非無償行為，則需債務人行為時，明知有損於債權人之債權，及受益人於受益時，明知其情事者為限，查本案被告乙○○係經營寢俱業，於八十九年十月二十三日，決定設定二百萬元抵押押權與被告時，被告乙○○曾承諾積欠原告之貨款分期償還，雙方亦協議繼續以現金向原告進貨，此即雙方均認為可以繼續經營，亦即對原告債權之安排。嗣後經環境惡化，百業沉淪，無力繳交銀行利息，終至強制執行，被迫停業，非始料所及。被告乙○○自無為被告設定抵押時，明知有損害債權人債權之認知，此由原告之陳述即明。至被告設定本件抵押權時，是否知其情事，就常情而論，被告與原告素不相識，被告借款予被告乙○○，與被告乙○○和原告之生意往來之貨款，各不相干，不可能知道其有債務問題，被告乙○○更不可能將自己之負債告知他人，損害自己之聲譽，此為常情常理，不言可喻。
（三）綜上所述，被告與被告乙○○間之抵押權，非無償行為，又無民法第二百四十四條第二項之情事，原告之訴，顯無理由，依法應予駁回。
三、證據：提出土地及建物所有權狀、存摺支出明細、戶口名簿、印鑑證明、台灣高等法院檢察署檢察官處分書各一件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度執字第六九七四號民事執行卷宗、台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第三一八九號偵查卷宗。
理由
一、債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。倘執行法院未依為異議之債權人所述更正分配表，而到場之債務人及有利害關係之他債權人為反對之陳述或為同意更正分配表者，即屬異議未終結，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十一條第一項、第三項、第四項分別定有明文。查本院八十九年度執字第六九七四號執行事件原定九十年七月二十日分配，原告旋於八十九年七月十九日具狀向本院執行處聲明異議，被告丙○○即有利害關係之他債權人亦於同年八月八日對原告之異議提出反對之陳述（見八十九年度執字第六九七四號民事執行卷宗九十年八月八日執行調查筆錄），原告並於同年八月九日向本院提起本件訴訟，同日亦向本院執行處為起訴之證明，業經本院依職權調閱上開民事執行卷宗，查核無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法，先予敘明。
二、原告起訴主張其係被告乙○○之債權人，債權額為九十九萬四千零七十元，詎被告乙○○竟於八十九年十一月二日就坐落新竹市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼為新竹市○○○街○○○巷○○號之建物（以下簡稱系爭房地）為被告丙○○設定本金最高限額二百萬元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權），並經登記在案。然查，被告乙○○為被告丙○○設定之抵押權所擔保之債權均係過去向被告丙○○借貸而未清償之二百萬元。且系爭房地經拍賣後，歸被告丙○○取償尚有未足，被告乙○○更無其他財產可供清償，足見被告等之抵押權設定行為，有害及原告債權之清償。是被告二人就系爭房地設定抵押權之行為，乃係無償之詐害行為，為此，爰依民法第二百四十四條、二百四十二條之規定，撤銷被告二人間之抵押權設定行為，並代位請求被告丙○○塗銷系爭抵押權之登記，又被告等所為抵押權登記既應塗銷，則被告丙○○自非抵押權人，當然無優先受償權，而被告丙○○復未取得執行名義並具狀參與分配，自不得將被告丙○○普通債權二百萬元列入分配表參與分配，因此本院八十九年度執字第六九七四號強制執行分所載被告丙○○之分配金額一百三十七萬三千六百九十元，應予全部剔除等情。
三、被告乙○○則以自八十四年起即開始向被告丙○○借錢週轉，當時是借一些還一些，八十七年間有向被告丙○○借較大筆之借款，之後一直拖欠對被告丙○○之債務，故而將坐落新竹市○○段○○○號及其上之建物之不動產所有權狀交予被告丙○○保管。八十八年又再向被告丙○○借錢，總共約二百二、三十萬元，之後曾標會償還其中二、三十萬元，最後是積欠二百萬元。在八十七年間有對被告丙○○稱何時無法清償借款，即將上開不動產設定抵押權設定予伊，最後是在八十九年十月底，被告丙○○要求至地政事務所辦理抵押權設定登記；被告丙○○則以於八十八年初，被告乙○○謂其資金週轉困難，願以新竹市○○段○○○號土地權狀及其上建號一二一九號建物權狀，交付被告質押，可隨時設定抵押權，請求按需要向被告借貸現金週轉，至八十九年十月二十三日，經雙方核算結果，其累積所借金額，已達一百八十萬元，要求再借二十萬元，為被告設定第二順位二百萬元之抵押權，以確保被告權益，被告同意其要求。因被告乙○○之印鑑證明延至十月三十日始交予被告，故延至十一月二日始完成抵押權登記，此為資金借貸之常態，何來詐害行為。本件係累積及新借之債權金額，依法定程序，設定同金額不動產抵押權，何況該項抵押權自八十八年初，第一次借貸交付土地及建物權狀與被告時，雙方即有此共識，且為權利義務相等之合法行為，自非無償之詐害行為等語，資為抗辯。
四、原告主張其為被告乙○○之債權人，債權額為九十九萬四千零七十元，詎被告乙○○竟於八十九年十一月二日將系爭房地為被告丙○○設定本金最高限額二百萬元之抵押權，並經登記在案之事實，業據其提出本院八十九年度促字第一一三二八號支付命令暨確定證明書、土地及建物登記謄本各一件為證，被告均未加以爭執，自堪信為真實。
五、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第二百四十四條第一項定有明文。債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。最高法院五十一年台上字第三五二八號判例可資參照。又最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。而債務人對於先已存在之債務，後提供不動產設定最高限額抵押權擔保，該債權人之債權因而獲確保，其他債權人之共同擔保乃因而相對減少，倘因此害及一般債權，即屬債務人無償行為詐害債權，當可聲請法院撤銷之。又債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利。故在特定債權，倘債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，而受益人於受益時，亦知其情事者，債權人即得行使民法第二百四十四條第二項之撤銷權以保全其債權，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限。最高法院四十五年台上字第一三一六號判例可資參照。經查，被告乙○○於本院審理時陳稱，其自八十四年即開始與被告丙○○有金錢往來，八十七年下半年間，其將系爭房地所有權狀交予被告丙○○，八十八年間又再向被告丙○○借錢，總共約二百二、三十萬元，之後有還伊二、三十萬元，後來是積欠伊二百萬元，而被告丙○○於台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第三一八九號偵查中亦陳稱，自八十八年左右被告乙○○開始借錢，借五萬或十萬元，均有還，在八十八年十一月就沒有還錢，當時被告乙○○欠伊五十萬元，之後又陸續向伊借錢，共欠伊二百萬元，在八十九年十一月二日設定前，被告乙○○開一張二百萬元之本票給伊等語（見上開偵查卷九十年六月五日訊問筆錄），而證人即被告丙○○之妻曾慧敏亦於偵查中證稱，八十八年十一月借五十萬元那一筆，有跟著拿錢去店裏，被告乙○○所借的錢，有時有借據，有時沒有，到八十九年十一月共欠二百萬元，才叫乙○○要設定抵押，並且將她所開立之借據還她等語（見上開偵查卷九十年六月七日訊問筆錄）；而被告丙○○於本院審理時亦自承，設定本件抵押權時所開立之本票係被告乙○○陸續欠伊的二百萬元，是結算到簽發本票時有二百萬元等語。綜上所述，足認被告乙○○為被告丙○○以系爭房地設定抵押權時所擔保之債權係設定抵押權前即存在之債權。至被告丙○○事後雖辯稱，八十八年初被告乙○○交付系爭房地所有權狀時，被告二人即有設定抵押權之意，而至八十九年十月二十三日，雙方核算結果累積所借金額已達一百八十萬元，被告乙○○要求再借二十萬元，並為被告設定系爭抵押權，故被告二人間設定系爭抵押權之行為，非屬無償行為云云；然被告丙○○於本件審理之初即自承，在八十七間即拿到系爭房地之所有權狀，在八十九年間發現被告乙○○經營之店不如以往，所以要求辦理設定系爭抵押權等語（見本院九十年八月二十四日言詞辯論筆錄）；另被告乙○○經本院訊問於八十七年間交付系爭房地不動產所有權狀時，有無設定抵押權之意？被告乙○○亦答稱，沒有，因當時其陸續會還被告丙○○一些錢。被告丙○○亦稱：沒有，因當時被告乙○○之情況還好，認為有不動產所有權狀即有保障等語（均見本院九十年九月六日言詞辯論筆錄）；再被告丙○○於偵查中檢察官訊問之前開始借錢為何不設定抵押權時，其亦答稱，到後來因金額越欠越多，金額大，才想到設定抵押等語（見上開偵查卷九十年六月七日訊問筆錄），尚難認被告乙○○交付系爭房地之不動產所有權狀予被告丙○○時，被告二人間即有就系爭房地設定不動產抵押權之意，是被告丙○○上開所辯，自不足採。次查，原告主張被告乙○○積欠其九十九萬四千零七十元，並提出本院八十九年度促字第一一三二八號支付命令為證，亦為被告所不爭，觀該支付命令核發日期係於八十九年十月二十六日，且原告聲請核發該支付命令所據被告乙○○所開立之本票，均係於八十八年七月間至八十九年六月間到期，且被告乙○○於偵查中亦稱，八十八年十、十一月開立之支票是最後一張等語，有本票十五紙及支票暨退票理由單二紙附於上開偵查卷可稽，是被告乙○○於設定系爭抵押權予被告丙○○時，已積欠原告九十餘萬元之債務，堪可認定，又被告乙○○於本院審理時自承，其於設定系爭抵押權時，經濟狀況很不好，名下財產只有系爭房地，沒有其他財產，目前亦無其他財產等語，而本院八十九年度執字第六九七四號強制執行事件，經拍賣系爭房地所得價款經分配予系爭房地第一順位及第二順位抵押權，及被告丙○○之第三順位抵押權後，被告丙○○部分尚不足六十二萬六千三百零三元，而原告之普通債權亦未得分配受償，有本院八十九年度執字第六九七四號強制執行金額計算書分配表在卷可按，堪認被告乙○○設定系爭抵押權之行為致有對原告之債務有履行不能或困難之情。
六、綜上所述，本件被告乙○○為被告丙○○設定系爭抵押權所擔保之債權既係於設定抵押權前即存在之債權，揆諸前開說明，被告二人間之系爭抵押權設定行為應屬無對價關係之為無償行為，且該抵押權之設定行為並害及被告乙○○對原告之債權，則原告自得訴請法院撤銷之。該抵押權既經法院撤銷，原告為保全其債權即得代位被告乙○○即得請求被告丙○○將系爭抵押權予以塗銷。另被告丙○○係以行使系爭抵押權為執行名義，就本院八十九年度執字第六九七四號強制執行事件參與分配，業據本院依職權調閱本院八十九年度執字第六九七四號民事執行卷宗，查核無訛，是本件系爭抵押權經塗銷後，被告丙○○即非系爭房地之抵押權人，則其以系爭抵押權之抵押權人優先參與分配即失所附麗，又其復未取得其他執行名義向本院執行處聲明參與分配，職是，本院八十九年度執字第六九七四號強制執行事件所為強制執行金額計算書分配表中，被告丙○○二百萬元之優先債權所受分配系爭房地拍賣價款一百三十七萬三千六百九十七元，即應予以剔除。
七、從而，原告主張依民法第二百四十四條、二百四十二條之規定，訴請撤銷被告二人間就系爭房地所為最高限額二百萬元抵押權設定行為，及被告丙○○應塗銷上開抵押權登記，另被告丙○○於本院八十九年度執字第六九七四號強制執行事件所受分配系爭房地拍賣價款一百三十七萬三千六百九十七元，應予剔除，洵屬有據，應予准許。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後核與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月五日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官王鳳儀右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官彭連喜中華民國九十年十一月五日