裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第2664號刑事判決
裁判日期：民國99年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第2664號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李金澤律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10032號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號一所示之物均沒收銷燬，未扣案如附表一編號二所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官所指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰伍拾小時之義務勞務。扣案如附表一編號一所示之物均沒收銷燬，未扣案如附表一編號二所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年4月1日凌晨0時1分許，以其所有如附表一編號二所示之0000000000行動電話（含SIM卡1張）與 陳勇洲 所使用之0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥陳勇洲以新臺幣（下同）2,000元之代價向乙○○購買甲基安非他命
0.5公克。乙○○旋以其所有之上開行動電話，與綽號「狗嘴」 俞欣穎 所使用之0000000000行動電話聯繫販入甲基安非他命事宜後，在臺北縣板橋市○○路之家樂福，與「狗嘴」會合，乙○○即向「狗嘴」，以1,800元價格購入附表一編號一所示之甲基安非他命1小包。嗣乙○○於同日凌晨1時許，前往陳勇洲位於臺北縣中和市○○路○○○號之住處，欲交付附表一編號一所示之甲基安非他命1小包給陳勇洲時，為警當場查獲，並扣得附表一編號一所示之甲基安非他命1小包，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：關於證人陳勇洲於警詢中所為陳述，及證人陳勇洲於偵查中所為陳述，被告乙○○及辯護人經本院於最後審理期日就上開警詢及偵查筆錄逐一提示並告以要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人陳勇洲之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢及偵查中之陳述作為證據應屬適當認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，即具證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告乙○○及辯護人於準備程式同意作為本案證據，且審判程式中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之
5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業被告乙○○於警詢及本院審理中均坦承不
諱（見98年度偵字第10032號偵查卷宗第35至37頁及本院卷第111頁），並有證人陳勇洲於警詢及偵查中證述明確（見同上偵查卷宗第42至43、45、112頁），且有證人甲○○及 林永祥 於本院審理中證述綦詳（見本院卷第48背面至53背面頁），復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書1紙、照片3張及行動電話通聯紀錄1份在卷可稽（見同上偵查卷宗第9至
12、60至62、83至92頁），另有附表一編號一所示之白色細晶體1小包扣案足資佐證，而附表一編號一所示扣案之白色結晶1小包（淨重0.3980公克，取樣0.0001公克鑑定用罄，驗餘淨重0.3979公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，該透明結晶1小包含第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書1紙在卷可按（見同上偵查卷宗第100頁），足認被告乙○○上開所為自白，確均與事實相符。
㈡按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以
營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有之後始萌販賣之意圖，且尚未著手於賣出行為者，方克相當（最高法院94年度臺上字第5317號、91年度臺上字第1765號、90年度臺上字第1898號、88年度臺上字第3898號等判決意旨參照）。又按販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。本件被告乙○○意圖營利販入扣案之第二級毒品甲基安非他命，又販賣毒品之罪責極重，如無利可圖，被告當無甘冒重罪而為之理，況且被告自承買入1,800元打算以2,000元的價格賣甲基安非他命給陳勇洲，獲利200元等語（見同上偵查卷宗第36頁及本院卷第111背面、113背面頁），則被告既欲賺取差價即屬有償之行為，是被告營利之意圖至為灼然，再被告販入後雖未及賣出即遭警查獲，然揆諸上揭說明，被告業已構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，本件事證明確，犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日
以華總一義字第09800125141號修正公布，本案應依刑法第
2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，爰說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；同條項修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正前後犯罪構成要件並未變動，僅新法之得併科罰金數額提高，故新法並未較有利於被告。
⒉修正後毒品危害防制條例增定第17條第2項：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。此外，按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第二百三十條之司法警察官或第二百三十一條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交，刑事訴訟法第228條第1項、第2項分別定有明文。而提起公訴權，專屬檢察官，偵查處分，為準備起訴之程序，故「偵查」乃屬檢察官之權限，至檢察事務官、司法警察官或司法警察均係協助或聽從檢察官指揮之輔助機關，檢察事務官、司法警察官或司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，而詢問犯罪嫌疑人或被告之行為，自然屬偵查之一部份，則犯罪嫌疑人或被告在警詢中自承犯罪，是屬偵查中自白。查被告乙○○於警詢及本院審理時均曾自白犯行，揆諸上開說明，符合修正後毒品危害防制條例增定第17條第2項之減刑要件，經比較新舊法之規定，修正後新增之第2項規定有利被告乙○○。
⒊綜合比較結果，以修正後之毒品危害防制條例規定較有利於
被告（同減刑效力及於無期徒刑及有期徒刑），應適用修正後之上開規定，對被告論科。
㈡次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要
以營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。易言之，行為人基於營利之意思而販入毒品後，在首次賣出前，持有毒品以備賣出，亦僅其販賣毒品之接續實行，只成立一個販賣既遂罪。故核被告乙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參照）。查被告乙○○雖於警詢中供出其毒品之來源為綽號「狗嘴」之「 余欣穎 」及「余欣穎」所使用之行動電話號碼，然經警員查詢後，被告乙○○所指之人應為「俞欣穎」，而「俞欣穎」已遭通緝，並沒有追查之情，業經證人甲○○及林永祥於本院審理中證述明確（見本院卷第51、53背面頁），復有臺北市政府警察局刑事警察大隊於99年1月20日北市警刑大八字第09930086200號函1件（見本院卷第71-1頁），綜觀上開情詞，足認本件被告乙○○於警詢中並未供出綽號「狗嘴」之俞欣穎，使偵查犯罪之警員因而偵查破獲之情，是不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。另其於偵查及審判中均曾自白犯罪，依同條例第17條第2項規定，應減輕其刑。再按販賣第二級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上」，縱使減輕，最低刑達有期徒刑3年6月，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，被告販賣甲基安非他命1次，0.5公克甲基安非他命賺取20
0元，其販賣之對象僅陳勇洲1人，其販賣甲基安非他命之重量及所得款項均非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若減刑後仍屬過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減輕其刑。爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，惟被告於警詢及本院審理中坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查被告並無任何前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第123頁），其犯行時年紀尚輕，現有正當職業，此有志群電子科技股份有限公司出具之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本1紙可資為佐（見本院卷第116頁），再者被告父親為中度肢障之身心障礙者，無法工作，家庭經濟亟需賴以被告薪水維持，亦有中華民國身心障礙手冊影本1紙附卷可參（見本院卷第116頁），是本院認被告犯行應係其年少輕狂之舉，兼佐以被告現有穩定工作，本院信被告經此偵審程序，當知警惕，應無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑5年，緩刑期間並付保護管束，同時依同條第2項第5款規定，斟酌被告本件之犯行，諭知應向檢察官所指定之公益團體、地方自治團體或社區提供150小時之義務勞務，以啟自新。
㈢有關沒收部分：
⒈扣案附表一編號一所示之第二級毒品甲基安非他命1小包係
被告被當場查獲之第二級毒品；又鑑定機關於鑑定時，雖將毒品與包裝分別秤重，然依鑑定機關之甲基安非他命毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，係將包裝內之透明結晶（甲基安非他命）取出裝於該局毒品檢驗用袋中進行甲基安非他命純度定量分析，包裝則呈空袋形狀，但仍留有極微量透明結晶（甲基安非他命）殘渣於塑膠袋中等情，則該包裝均並未與毒品完全析離；就本件毒品與包裝，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之，又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不得宣告沒收，一併敘明。
⒉有關附表一編號二所示之行動電話1具（含SIM卡1張），
被告於本院警詢中供承係其所有，並供購買及販賣毒品者聯絡用（見同上偵查卷宗第35、37頁），且有通訊監聽譯文1件可佐，參以行動電話之服務需以SIM卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予者消費使用時，即同時提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，故本件前開
SIM卡應屬被告所有甚明，承上，足認附表一編號二所示之行動電話1具（含SIM卡1張）確實均係被告所有，並供本件犯罪所用之物，雖未扣案，但無證據證明附表一編號二所示之行動電話1具及SIM卡1張已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國99年4月7日
刑事第一庭審判長法官王復生
法官陳世旻法官連雅婷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官郭晉良中華民國99年4月7日附表一
┌──┬──────┬───────────────────┐│編號│品項│數量│├──┼──────┼───────────────────┤│一│甲基安非他命│壹小包（含微量甲基安非他命之包裝袋壹只││││），驗餘淨重零點參玖柒玖公克。│├──┼──────┼───────────────────┤│二│電話號碼0989│壹具│││658648之行動││││電話（內含SI││││M卡壹張）││└──┴──────┴───────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。