裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第32號民事判決
裁判日期：民國101年07月24日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上易字第32號上訴人 劉文凱 訴訟代理人 謝岳龍 律師被上訴人 陳燕惠 訴訟代理人 羅宗賢 律師送達代收人 黃華齡 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年11月29日臺灣南投地方法院100年度訴字第104號第一審判決提起上訴，本院於民國101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）上訴費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：上訴人以原法院 埔里 簡易庭民國（下同）99年度司拍字第47號抵押物拍賣之確定裁定為執行名義，聲請原法院對坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號、同段894地號土地（權利範圍均9分之1，以下合稱系爭土地）強制執行抵押物拍賣，經原法院以99年度司執字第13650號拍賣抵押物事件受理，於99年12月15日拍定在案。因被上訴人將系爭土地於95年12月18日設定登記共同擔保債權額新臺幣（下同）100萬元之抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權），上訴人並向原法院民事執行處陳報其抵押債權額為100萬元，經原法院民事執行處於上開強制執行事件分配期日100年4月7日之分配表（下稱系爭分配表），將其中次序2「執行費15,016元」、次序16「第一順位抵押權1,000,000元」、次序26「程序費用2,000元」均分配與上訴人。惟上訴人所謂系爭土地之抵押債權100萬元並不存在，被上訴人爰依強制執行法第41條第1項規定，對於系爭分配表提起分配表異議之訴，聲明求為判決：（一）確認上訴人對被上訴人就系爭土地，經南投縣埔里地政事務所於95年12月18日以95埔資字第161240號收件，所為共同擔保債權額100萬元之抵押權所擔保之債權不存在；（二）系爭分配表所列次序2分配上訴人金額執行費15,016元、次序16分配上訴人金額第一順位抵押權擔保債權100萬元及次序26分配上訴人金額程序費用2,000元部分，均應予剔除。
【原審判命：「（一）確認被告對原告就坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號、同段八九四地號土地（所有權應有部分均為九分之一），經南投縣埔里地政事務所於九十五年十二月十八日以九五埔資字第一六一二四Ｏ號收件，所為共同擔保債權額新臺幣壹佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。（二）本院九十九年度司執字第一三六五Ｏ號強制執行事件於分配期日一百年四月七日之分配表，所列次序二分配被告金額執行費新臺幣壹萬伍仟零壹拾陸元、次序十六分配被告金額第一順位抵押權擔保債權新臺幣柒拾肆萬玖仟壹佰肆拾玖元及次序二十六分配被告金額程序費用新臺幣貳仟部分，均應予剔除。（三）原告其餘之訴駁回。」被上訴人對原審駁回其餘請求部分（即分配表次序16分配上訴人金額第一順位抵押權擔保債權100萬元，其中逾749,149元部分，予以駁回），未聲明不服，已告確定。】
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）被上訴人固為鉦裕公司之原負責人，惟鉦裕公司在95年5月起即遭訴外人 林志明 夫妻欺瞞，而交付相關證件給渠等辦理公司貸款事宜，且鉦裕公司於95年11月底頂讓予訴外人 林瑞維 、95年12月初遭訴外人 林明志 、 曾佩涵 霸佔，公司負責人於此時變更為訴外人林瑞維，鉦裕公司95年11、12月所開立不實發票非被上訴人所為。依原法院所調鉦裕公司登記資料顯示：鉦裕公司於95年12月1日召開股東臨時會選任董事、監察人，分別由出席者當選之，而被上訴人並未出席，可見被上訴人於95年12月1日起即非公司負責人。95年11月20日被上訴人既未經手鉦裕公司經營事宜，上訴人所稱於該日將50萬元存入公司銀行帳戶乙事，殆與被上訴人無涉。又鉦裕公司與被上訴人屬不同權利義務主體，上訴人固將50萬元存入鉦裕公司之銀行帳戶，惟其權利義務之法律關係發生於鉦裕公司與上訴人間，亦與被上訴人無關。
（二）倘被上訴人確向上訴人借貸借據所載之100萬元，上訴人何不於95年11月20日逕將款項匯予被上訴人個人帳戶，卻大費周章前去銀行將50萬元存入鉦裕公司帳戶，再請證人 李晟瑋 從臺北趕往斗六交付其餘50萬元，並由被上訴人開立支票，顯與常理及經驗法則不符。又依原法院所調取雲林地檢署97年度他字第946號偵查卷顯示：被上訴人在95年12月6日後即因躲避訴外人林志明等人而離開鉦裕公司，豈可能於95年12月20日與證人李晟瑋相約於鉦裕公司交換收據、支票。再依證人李晟瑋所述情形，上訴人於95年11月20日14時13分將50萬元存入鉦裕公司之銀行帳戶時，被上訴人身處於斗六市之鉦裕公司內，而該50萬元於當日14時29分即被提走，前後僅差15分鐘多，顯係存入後即經領出，可證鉦裕公司之銀行帳戶非被上訴人所管理使用。
（三）被上訴人從未承認有同意設定系爭抵押權予上訴人，而係主張印鑑證明及印鑑章均遭「 李明志 」騙走，是被上訴人表示抵押權設定契約書上之印章為被上訴人所有，但未於其上簽名，並無矛盾。
（四）上訴人於95年11月30日取得原屬被上訴人所有之南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭510地號土地），而伊於臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）96年他字第438號刑事偵訊筆錄自承「我是向陳燕惠小姐購買，因為她在95年年中有向我借錢50萬元，後來她無力償還，所以就表示該土地及地上物以50萬元代價賣當我。」，可證被上訴人縱有積欠上訴人金錢，至多為50萬元。尚且，系爭510地號土地之買賣契約書，業經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）99年度埔簡字第106號判決認定非屬真正，依南投地檢署96年度他字第438號認定，上訴人取得該筆土地係因被上訴人積欠訴外人 黃幸君 男友錢，而將該土地以黃幸君之名登記、過戶給黃幸君男友，嗣被上訴人還款完畢，黃幸君欲將土地返還被上訴人，雙方約定找買方過戶以縮短給付方式，遂將系爭510地號土地登記予上訴人，實則被上訴人從未取得上訴人交付之土地價格，被上訴人可以系爭510地號土地之價款與上訴人對被上訴人主張之債權相互抵銷。從而，上訴人對被上訴人應無任何債權存在。
三、上訴人於原審答辯略以：被上訴人向上訴人借款100萬元，且經上訴人交付借款100萬元，而將系爭土地設定擔保債權額100萬元之系爭抵押權登記與上訴人以為擔保，該100萬元債務至今未清償，是系爭抵押權所擔保之100萬元債權存在，系爭分配表中分配與上訴人之金額並無違誤。
四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）上訴人業將系爭借款100萬元交予被上訴人，其中50萬元係依被上訴人指示於95年11月20日將50萬元存入鉦裕公司之帳戶內，而當時被上訴人為該公司負責人；另50萬元則係上訴人委託證人李晟瑋以現金交付予被上訴人，而被上訴人收受上開50萬元現金，且查證50萬元存款已匯入後，隨即開立支票乙紙交予證人李晟瑋收執，嗣再由被上訴人出具系爭借據用以換回其原本出具之支票，此有上訴人存款至鉦裕公司銀行戶口之存款憑條、借據及證人李晟瑋證述足證。是兩造間確實存有100萬元之消費借貸關係，且上訴人已將借款交付予被上訴人。
（二）被上訴人於雲林地檢署97年偵字第3173號違反商業會計法等案件訊問中，與其夫即訴外人 邱裕龍 均表示95年9月至12月14日止，渠等為鉦裕公司實際負責人，同日檢察官訊問訴外人即證人潘重伸表示：伊於95年10月底自鉦裕公司離職，離職前公司連同伊在內只剩3名員工，且同時被裁員等語；另被上訴人及訴外人邱裕龍於97年8月間曾報案稱鉦裕公司於95年12月7日遭竊佔使用，並提出告訴等情；顯示被上訴人稱伊於95年11月20日即未經手鉦裕公司之經營事宜，顯與事實相悖。且上訴人與鉦裕公司間無任何業務或金錢上之往來，倘非被上訴人指示，上訴人因何將款項存入公司帳戶？是上訴人確實借款予被上訴人無疑。況依登記資料顯示，鉦裕公司於95年12月1日始召開股東會改選董事，足徵被上訴人稱伊於95年11月20日非負責人乙事，洵屬無稽，此等事實並屬變態事實，依舉證責任分配法則，亦應由被上訴人予以舉證。倘若上訴人係借款與鉦裕公司，衡情會要求鉦裕公司將設備廠房交付使用或抵押，被上訴人當不會以自己土地設定抵押權予上訴人。
（三）本件兩造非居於同縣市，交通往來甚為不便，上訴人如將50萬元高額現金逕交證人李晟瑋，再轉交予被上訴人，雖可能造成於交通途中滅失或證人李晟瑋攜現金遠走高飛等風險，然為達交付借款且同時取得債權證明文件之目的，上訴人勢須考量風險控管，於無暇親送借款之情形下，以部分匯款、部分由證人李晟瑋親赴交付現金方式給付，並未與常情有何相違之處。被上訴人收受50萬元現金，並查證50萬元存款已匯入後，隨即開立支票乙紙交予證人李晟瑋收執，嗣由被上訴人出具借據用以換回其原本出具之支票，此經證人李晟瑋於原審100年10月18日證述在案，是被上訴人出具系爭借據時，因已於95年11月20日受領匯款及現金計100萬元，故當日僅以票據交換為借據，實無金錢交付，被上訴人始於借據上僅表明「本人陳燕惠茲向劉文凱借支新臺幣壹佰萬元整」，而無加註「親收足訖」、「點收無誤」等字樣。據此，上開借據未載已收訖等字語並未違經驗法則。
（四）被上訴人既已自認於95年12月12日將系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，若兩造間無債權債務關係，被上訴人何須將伊所有土地設定抵押權予上訴人？又倘被上訴人未取得上訴人所交付之系爭借款，又何以願出具借據為證？其次，95年12月12日設定系爭抵押權至今已5年之久，此段期間被上訴人就系爭借款債權及系爭抵押權之設定均無爭執，而上訴人向法院聲請裁定拍賣抵押物，取得執行名義以聲請強制執行程序，並已拍定且開始製作分配表，於此期間內，被上訴人均有收受裁定或相關通知，然均未於程序中有何爭執，反於價金分配之時始提出本訴，不排除係其不願財產遭人分配，為拖延強制執行程序，而企圖擾亂司法，以損害上訴人之權益，是被上訴人抗辯伊與上訴人無系爭抵押擔保債權存在乙事，顯與事實不符。
（五）被上訴人既與上訴人就系爭510地號土地簽立買賣契約書，且過戶該土地予上訴人，足見兩造間之債權債務關係早已結清，無抵償問題。如被上訴人可主張抵償，何不於同年月20日就系爭土地設定系爭抵押權時主張，拒絕配合上訴人辦理設定，此顯與常情不合。而系爭510地號土地買賣乙案與系爭土地設定系爭抵押權係屬二事，二者處理代書不同、簽約時間各異，顯見不可混為一談。參以系爭510地號土地之買賣契約明載：「茲收到尾款新臺幣50萬元，雙方結清，陳燕惠，96年1月7日」，益徵兩造就該土地之買賣價金部分已結清，倘上訴人積欠被上訴人買賣價金，何以仍願過戶土地？縱依被上訴人於南投地院99年度埔簡字第106號案件中所述，系爭510地號土地係遭訴外人李明志擅自移轉予上訴人，被上訴人既未曾將系爭510地號土地出賣予上訴人，上訴人自無給付買賣價金之義務，且基於債之相對性原則，被上訴人並無法對上訴人主張該50萬元之價款，揆諸民法第334條第1項規定，則被上訴人主張抵銷，乃屬無稽。
參、兩造經原審法官行爭點整理如下（見原審卷第107至108頁）：
一、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人前將所共有之系爭土地（所有權應有部分均9分之1），經南投縣埔里地政事務所於95年12月18日以95埔資字第161240號收件，設定登記共同擔保債權額100萬元之系爭抵押權與上訴人。被上訴人就上開抵押權設定申請書上，被上訴人之印文為真正不爭執。
（二）上訴人以原法院埔里簡易庭99年度司拍字第47號抵押物拍賣之確定裁定為執行名義，聲請原法院對系爭土地強制執行拍賣，經原法院以99年度司執字第13650號拍賣抵押物事件受理執行，於99年12月15日由上訴人以執行債權人名義聲明承受後，由訴外人 張裕芳 以共有人身分行使優先購買權而拍定在案。
（三）原法院民事執行處於上開強制執行事件之系爭分配表，將其中次序2「執行費15,016元」、次序16「第一順位抵押權749,149元」、次序26「程序費用2,000元」均分配與上訴人。
（四）被上訴人於100年3月25日具狀就上訴人所受上開分配金額，向原法院民事執行處聲明異議，請求上開分配與上訴人之金額全部剔除，經上訴人於100年4月7日具狀向原法院民事執行處就上開異議為反對之陳述，並經原法院民事執行處於同年月12日送達被上訴人，被上訴人於100年4月14日向原法院提起本件分配表異議之訴，並於同年月18日向原法院民事執行處提出起訴之證明。
（五）鉦裕公司之原董事長為被上訴人，於95年12月1日舉行董事及董事長改選，由訴外人林瑞維當選為新任董事長，並於95年12月13日完成董事長變更之公司登記。
二、兩造爭執之事項：
（一）兩造間有無消費借貸100萬元之合意？上訴人有無交付100萬元借款與被上訴人？系爭抵押權所擔保之100萬元債權是否存在？
（二）系爭分配表所列次序2分配被告金額執行費15,016元、次序16分配上訴人金額第一順位抵押權擔保債權749,149元及次序26分配上訴人金額程序費用2,000元部分，應否剔除？
肆、法院得心證理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，並實行系爭抵押權，經本院調取原法院99年度司執字第13650號拍賣抵押物強制執行事件卷宗，核閱無訛。是兩造間就系爭抵押權所擔保之債權法律關係存否，即屬不確定，致被上訴人在私法上地位有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決加以除去，應認被上訴人提起本件確認上訴人對被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查被上訴人原為系爭土地之共有人（所有權應有部分均9分之1），將系爭土地經南投縣埔里地政事務所於95年12月18日以95埔資字第161240號收件，設定登記共同擔保債權額100萬元之系爭抵押權予上訴人；上訴人以原法院埔里簡易庭99年度司拍字第47號抵押物拍賣之確定裁定為執行名義，聲請原法院對系爭土地強制執行拍賣，經原法院以99年度司執字第13650號拍賣抵押物事件受理執行，於99年12月15日由上訴人以執行債權人名義聲明承受後，由張裕芳以系爭土地共有人身分行使優先購買權而拍定在案；原法院民事執行處於上開強制執行事件分配期日100年4月7日之系爭分配表，將其中次序2「執行費15,016元」、次序16「第一順位抵押權749,149元」、次序26「程序費用2,000元」均分配與上訴人，被上訴人於100年3月25日具狀就上訴人所受上開分配金額，向原法院民事執行處聲明異議，請求系爭分配表中分配與上訴人之金額全部剔除，經上訴人於100年4月7日具狀向原法院民事執行處就上開異議為反對之陳述，並經原法院民事執行處於同年月12日送達被上訴人，被上訴人於100年4月14日向原法院提起本件分配表異議之訴，並於同年月18日（按同年月17日為週日，應以翌日為分配期日起10日期間之末日）向原法院民事執行處提出起訴之證明等情，有系爭土地之土地登記申請書、蓋有原法院收文章之民事起訴狀、系爭分配表在卷可參（見原審卷第2至4、53至54頁），並經原法院依被上訴人聲請調取原法院99年度司執字第13650號拍賣抵押物強制執行事件卷宗，核閱無訛，且為兩造所不爭，是此部分事實，應堪採認。足見被上訴人已遵守強制執行法第41條第3項所定期間，故本件起訴應屬合法，先予述明。
三、兩造間有無消費借貸100萬元之合意？上訴人有無交付100萬元借款與被上訴人？系爭抵押權所擔保之100萬元債權是否存在？
（一）按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。又所謂交付，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將款項撥入借用人或其指定之銀行帳戶以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力。上訴人抗辯：兩造合意借款100萬元，上訴人於95年11月20日將50萬元存入被上訴人所指示之訴外人鉦裕公司帳戶，所餘50萬元亦於同日委由訴外人李晟瑋交付現金與被上訴人，並由被上訴人出具借據及設定系爭抵押權以為擔保，故兩造間系爭抵押權所擔保之100萬元消費借貸關係存在等語；業據其提出被上訴人95年12月20日借據、上訴人95年11月20日存款50萬元至上海商業儲蓄銀行戶名為鉦裕公司帳戶之存款憑條、並聲請證人李晟瑋為證。被上訴人雖否認兩造間有系爭100萬元之消費借貸關係存在，並以前揭情詞抗辯；惟查：
１、按私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717號判決意旨參照）。被上訴人95年12月20日之借據，其內容記載「本人陳燕惠（即被上訴人）茲向劉文凱（即上訴人）借支新臺幣壹佰萬元整，恐口說無憑，特立此據。」等字樣，有該借據附於原法院99年度司執字第13650號拍賣抵押物強制執行事件卷可憑。被上訴人對於上開借據上所蓋用被上訴人印鑑章之印文為真正，亦不爭執，雖抗辯係遭人盜蓋 云云 。依前開說明，應由被上訴人就印章遭人盜用之事實，負舉證責任。被上訴人固以另案即原法院99年度埔簡字第106號 李育仁 、張裕芳間遷讓房屋事件中，證人邱裕龍及被上訴人以證人身分所為之證述為憑。而證人邱裕龍及被上訴人於上開遷讓房屋事件中固均證述：於95年10月間，被上訴人曾依「李明志」（音譯）之指示，將被上訴人之印鑑章交付代書 林振眠 等語，並經本院調取原法院99年度埔簡字第106號遷讓房屋事件卷宗核閱無訛；惟上開證人邱裕龍及被上訴人於該案中之證述，至多可見被上訴人於95年10月間曾將其印鑑章交付代書林振眠，尚難遽認上開借據上被上訴人之印文，係遭「李明志」、林振眠或其他人所盜蓋。此外，被上訴人復未提出其他證據，證明上開借據上之印文係遭人盜蓋，其此部分，應非可採。再參以，被上訴人將所共有之系爭土地，於95年12月18日以南投縣埔里地政事務所95埔資字第161240號收件，設定登記共同擔保債權額100萬元之系爭抵押權與上訴人，被上訴人就上開抵押權設定申請書上其印文為真正，亦不爭執。益見兩造間確有合意借貸100萬元之意思表示合致。是上訴人抗辯兩造間有借款100萬元之合意，應屬可採。
２、上訴人抗辯業將上開借款100萬元交予被上訴人，其中50萬元，上訴人係依被上訴人指示於95年11月20日將50萬元存入鉦裕工業股份有限公司(下稱鉦裕公司)之帳戶內；另50萬元則委由訴外人李晟瑋交付現金與被上訴人等情，並提出上訴人存款至上海商業儲蓄銀行臺中分行(下稱上海銀行)戶名為鉦裕公司之存款憑條及證人李晟瑋之證言為證。而當時被上訴人陳燕惠為鉦裕公司之負責人，為被上訴人所不爭執(見原審100年6月3日言詞辯論筆錄第2頁)，；被上訴人於原審100年9月16日言詞論期日亦表示該上海銀行之鉦裕公司開戶申請書上被上訴人簽名及印章為其所親為，足徵該帳戶乃被上訴人所使用；是該50萬元乃上訴人依被上訴人指示於95年11月20日將50萬元存入鉦裕公司之帳戶內；而另外50萬元，上訴人係委託證人李晟瑋持現金至被上訴人位於斗六之工廠交付予被上訴人，被上訴人收受後，即開立支票乙紙交予證人李晟瑋收執，嗣後再由被上訴人出具系爭借據用以換回其原本出具之支票等情，亦據證人李晟瑋於原審100年10月18日言詞辯論期日結證明確（見原審卷第90至93頁）。本件上訴人與被上訴人非居住於同一縣市，兩造間交通往來較為不便，上訴人為達成交付借款及取得債權證明文件之目的，選擇部分借款以匯款方式、部分借款委由證人李晟瑋親赴交付現金方式給付，與常情尚無何違背之處。是上訴人抗辯其業已將系爭借款100萬元交付予被上訴人，應堪採信。
３、被上訴人固稱：伊雖為鉦裕公司之負責人，惟伊於95年11月20日即未經手鉦裕公司之經營事宜，且伊與鉦裕公司乃不同之權利義務主體，上訴人所稱95年11月20日將50萬元存入鉦裕公司之上海儲蓄銀行帳戶乙事，與被上訴人無關云云。然查，鉦裕公司之原董事長為被上訴人，於95年12月1日舉行董事及董事長改選，由訴外人林瑞維當選為新任董事長，並於95年12月13日完成董事長變更之公司登記，為被上訴人所不爭執；另被上訴人及訴外人邱裕龍(被上訴人陳燕惠之夫)於臺灣雲林地方法院檢察署97年偵字第3173號違反商業會計法等案件，於97年11月24日訊問時均表示：95年9月至12月14日止渠等為鉦裕公司之實際負責人等語；同日檢察官訊問證人即鉦裕公司員工潘重伸稱：伊於95年10月底自鉦裕公司離職，離職前公司連同伊在內只剩三名員工，且同時被裁員等語(參本院所調取之臺灣雲林地方法院檢察署97年偵字第3173號卷第19-20頁）；復參酌被上訴人代表鉦裕公司對訴外人林志明、 曾沛涵 提出竊佔告訴及雲林縣警察局斗六分局據被上訴人報案之報告意旨略謂：「告訴人陳燕惠、邱裕龍夫妻共同經營告訴人鉦裕工業股份有限公司，分別擔任該公司之董事長、總經理；被告林志明、曾沛涵夫妻與陳燕惠、邱裕龍相識，其等因而知悉鉦裕公司債臺高築、財務惡化，竟共同意圖為自己不法所有及利益，基於詐欺取財、恐嚇取財、竊佔、侵占等犯意聯絡，於95年12月6日晚間6時許，至鉦裕公司，向陳燕惠、邱裕龍誆騙及恫稱：其等獲悉有黑道份子即將前來鉦裕公司討債，故通知陳燕惠、邱裕龍先行避走，且其等願意幫忙應付前來滋事之黑道份子及暫時代為管理維護本件建物、鉦裕公司機器、設備云云，致陳燕惠、邱裕龍陷於錯誤及心生畏懼，乃同意將鉦裕公司委由林志明、曾沛涵管理維護，並以鉦裕公司名義簽發本票3張及支票4張交給曾沛涵充作假債權，陳燕惠、邱裕龍立即避走。林志明、曾沛涵就此即竊佔本件建物及侵占鉦裕公司所有之機器、設備」等語，此有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官97年度偵字第4869號不起訴處分書可參，並經本院調取上開偵查卷，審閱無訛。依上情可知，被上訴人於系爭借款當時，不僅係鉦裕公司之實際負責人，且鉦裕公司因債臺高築、財務惡化，亟需資金周轉，在95年10月底已將所有員工裁員，僅剩實際負責人即被上訴人與其夫邱裕龍管理鉦裕公司；上訴人與鉦裕公司間，復無任何業務或金錢上之往來關係，而系爭借貸關係乃存在於上訴人與被上訴人間，上訴人倘非依被上訴人之指示，焉有將系爭款項存入系爭鉦裕公司帳戶之理；又上開款項倘係鉦裕公司所借用，被上訴人豈有以自己名義出具借據，並提供自己之土地設定抵押權給上訴人，而非以鉦裕公司之廠房設備提供予上訴人抵押之理。足徵，系爭消費借貸關係確係存在於上訴人與被上訴人間，上訴人係非依被上訴人之指示，將其中50萬元款項存入被上訴人所指定之鉦裕公司帳戶以代交付，即發生與現實交付同等之效力。至50萬元款項存入鉦裕公司帳戶後，如何提領使用，於兩造間已成立之消費借貸關係，不生影響。
四、被上訴人另主張：上訴人取得被上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權(下稱系爭510地號土地)，從未交付土地價款50萬元予被上訴人，被上訴人可以系爭510地號土地之價款50萬元與上訴人對被上訴人主張之債權相互抵銷等語。上訴人則抗辯：系爭510地號土地買賣與系爭借款所為抵押權設定係屬二事，且兩造就系爭510地號土地之買賣價金亦已結清，被上訴人自無對上訴人主張抵銷之債權等語。查，上訴人抗辯其於95年11月15日向被上訴人買受系爭510地號土地及其上未辦保存登記建物，業已付清價金，並辦理所有權移轉登記完畢等情，業據其提出不動產買賣契約書為證（見本院卷第104至107頁），該不動產買賣契約書上並載明買賣價金已結清。上訴人嗣於98年12月10日將系爭510地號土地及其上未辦保存登記建物，出售予訴外人李育仁，並於99年2月10日辦妥所有權移轉登記；訴外人李育仁乃對占用房屋經營齒模鑲牙生意之訴外人張裕芳提起遷讓房屋等訴訟，經台灣南投地方法院以99年度埔簡字第106號受理在案。被上訴人於該案固亦否認與上訴人簽訂不動產買賣契約，並證稱：伊因積欠黃幸君債務，乃將福龜段510地號土地過戶予黃幸君，又伊曾將資料交給「李明志」（音同）委託其辦理公司報稅事宜，「李明志」指示伊將資料交給代書林振眠辦理貸款，結果伊因逃漏稅遭處徒刑等語，被上訴人之配偶邱裕龍亦證稱：95年10月間清償積欠黃幸君之債務後，伊與黃幸君前往戶政事務所請領黃幸君之印鑑證明及其他過戶資料，準備將福龜段510地號土地過還陳燕惠， 嗣伊 委託「李明志」辦理營業稅繳稅及上開土地過戶並以該土地抵押貸款以供繳稅等事項，「李明志」囑伊將資料交給代書，之後營業稅的案子即遭判刑等語；此有上開民事判決附卷可參（見原審卷第33至35頁），並經本院調閱上開民事卷無訛。然查，訴外人黃幸君於上訴人告訴訴外人張裕芳竊佔案件之台灣南投地方法院檢察署檢察官96年度偵字第4844號偵查中，曾證稱：「（問：你是否曾向陳燕惠購○○○鄉○○段○○○○號土地？價金多少？）因為陳燕惠欠我男朋友錢，就約定先把土地於95年5月10日過戶給我。」「（問:嗣為何又將上開地號土地售予劉文凱？價金多少？）因為這是陳燕惠與我男朋友約定要找一個買方來過戶，買受人是劉文凱」等語，此據本院調閱上開偵查卷無訛。參以系爭上訴人與被上訴人於95年11月15日所簽定之不動產買賣契約書第17條之後「批明事項」（一）」載明：「本標的土地信託登記予友人黃幸君名下，土地所有權狀、印鑑證明，由乙方（即被上訴人）保管用印，乙方保證絕無糾葛情事。」（三）載明：「本標的土地房屋雙方同意無償借予乙方親戚張裕芳開設齒模所陸個月，如生意良好，甲方（即被上訴人）同意由乙方加計利息買回轉售張裕芳」等語，與被上訴人曾將系爭510地號土地移轉與訴外人黃幸君名下及被上訴人曾提供房屋與其親戚張裕芳開設齒模所等情相符；而該不動產買賣契約書上，復蓋有被上訴人之印鑑章，上訴人並已於95年11月30日辦畢所有權移轉登記；至被上訴人所稱「李明志」其人，亦始終未到庭證明被上訴人所述是否屬實；且上開不動產買賣契約書若非真正，何以被上訴人迄今，未提起相關民、刑事訴訟，以維權益。是被上訴人否認系爭不動產買賣契約書，並稱其對上訴人尚有50萬元價金債權可主張抵銷，尚難憑採，上訴人抗辯較堪採信。
五、綜上所述，上訴人抗辯兩造間確有消費借貸100萬元之合意及借款之交付，為可採信。被上訴人主張兩造間並無系爭100萬元消費借貸關係存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在，為不足採。則被上訴人請求確認上訴人對被上訴人就系爭土地，經南投縣埔里地政事務所於95年12月18日以95埔資字第161240號收件，所為共同擔保債權額100萬元之抵押權所擔保之債權不存在，且系爭分配表所列次序2分配上訴人金額執行費15,016元、次序16分配上訴人金額第一順位抵押權擔保債權749,149元及次序26分配上訴人金額程序費用2,000元部分，均應予剔除，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年7月24日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官粘銘環中華民國101年7月24日