裁判字號：臺灣新北地方法院101年易字第3299號刑事判決
裁判日期：民國102年01月25日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決101年度易字第3299號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告周來好選任辯護人吳存富律師被告林啟池選任辯護人 劉志忠 律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9454號），本院判決如下：
主文丁○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之帳單叁張、簽單伍張及賭資新台幣貳萬元，均沒收。
乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之帳單叁張、簽單伍張及賭資新台幣貳萬元，均沒收。
事實
一、乙○○於民國98年間因賭博案件，經本院以98年度簡字第4242號判決判處有期徒刑3月確定，如易科罰金，以新臺幣（下同）1仟元折算1日，於98年11月30日因易服社會勞動執行完畢；丁○○則於98年間因賭博案件，經同法院以98年度簡字第4726號判決判處有期徒刑3月確定，如易科罰金，以
1仟元折算1日，於98年9月10日易科罰金執行完畢，復於
100年間因賭博案件，經同院以100年簡字第1931號判決判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以1仟元折算1日，被告不服提起上訴，經同法院以100年度簡上字第387號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1仟元折算1日確定，於10
0年8月22日易科罰金執行完畢。詎均仍不知悔改，丁○○與下游組頭乙○○復共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博、在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自101年
3月間某日起，由乙○○提供其址設新北市○○區○○街○○號「阿好的店」雜貨店，作為公眾得出入之賭博場所，經營香港六合彩、臺灣今彩539之賭博，聚集不特定多數人以撥打電話或至上址簽選號碼賭博財物、支付賭金及領取彩金。
香港六合彩簽賭方式分「二星」、「三星」及「四星」3種，賭客簽賭每注賭金均為80元，用以核對香港每星期二、四、六所開出之當期六合彩中獎號碼，賭客如簽中「二星」者，可得彩金5,700元，簽中「三星」者可得彩金5萬7,000元，簽中「四星」者可得彩金70萬元；另臺灣今彩539之簽賭方式均分為「二星」、「三星」及「四星」3種，賭客簽賭每注賭金均為80元，用以核對每星期一至五所開出之當期臺灣大樂透01至39號中獎號碼，賭客如簽中臺灣今彩539「二星」者，可得彩金5,300元，簽中「三星」者可得彩金5萬3,000元，簽中「四星」者可得彩金60萬元，如賭客參與上開賭博之方式均未簽中者，由乙○○收取賭客賭資後全數交予上游組頭丁○○本人，乙○○以每注抽佣數元牟利。嗣於同年3月30日下午3時50分許，丁○○持帳單跟簽單前往上址向乙○○收取同年3月29日及之前所積欠之賭資時，適為警持本院法官核發之搜索票前往上址執行搜索而當場查獲，並扣得丁○○持有賭資2萬元、帳單3張、簽注單5張等物品。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實之證據及理由：
甲、被告丁○○部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一；經查，本案檢察官及被告丁○○及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是經調查之以下供述證據均有證據能力，合先敘明；至其餘非屬供述證據部分，既無傳聞法則之適用，且亦查無違法取得之情事存在，自同可作為證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告丁○○於本院審理供承不諱，核與證人甲○○於偵查及本院審理時證述情節大致相符，並有本院101年聲搜字800號搜索票影本及全卷1件、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄1件、扣押物品目錄表1件、扣案之帳單3張、簽單5張、賭資2萬元、查獲現場照片11張、對於被告丁○○以0000000000號之行動電話傳寄予被告乙○○所使用0000000000號之行動電話之簡訊畫面翻拍照片46張、查獲錄影光碟1份及翻拍畫面4張、門號0000000000、0000000000號申登人資料及通聯記錄各1件、0000000000申登資料1件及臺灣板橋地方法院檢察署（已改制為臺灣新北地方法院檢察署，下同）勘驗筆錄1份在卷足佐，被告丁○○之自白與事實相符合，本件事證明確，被告丁○○之犯行堪以認定，應依法論科。
乙、被告乙○○部分：
一、程序方面：被告乙○○對於本案證據能力部分係請辯護人表示意見，被告乙○○之選任辯護人則表示關於證人甲○○於偵查中之證述、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之帳單3張、簽注單5張及支票3張均以為被告以外之人於審判外陳述或與被告乙○○無關為由認為均無證據能力，其餘證據證據能力則不爭執。
（一）按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，刑事訴訟法第245條第2項前段規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。本案證人甲○○於偵查中之證述，雖未經被告乙○○之詰問，然被告乙○○及其選任辯護人等於本院審理時已經對證人甲○○進行交互詰問程序，實已賦予被告乙○○對上開證人詰問之機會，確保其反對詰問權，則該名證人於偵查中之證述即屬完足調查之證據，而得作為本院判斷之依據。況現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人甲○○於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，而該證人甲○○於本院審理時亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告乙○○及其選任辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人甲○○於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，依上說明，證人甲○○於檢察官偵查中經具結之證言自均具有證據能力。
（二）按司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依刑事訴訟法第128條之1第1項規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票，同法第128條之1第2項定有明文。本件警員因匿名檢舉蒐證後認被告乙○○涉嫌有經營雜貨店之便，聚眾經營六合彩等賭博嫌疑而有搜索必要，經檢察官許可向本院法官聲請核發搜索票後，持本院法官核發之101年度聲搜字第800號搜索票至新北市○○區○○街○○號含附屬建物處所執行搜索，有前揭本院搜索票及搜索卷宗1件在卷可稽（見偵卷第13頁及本院聲搜字第800號卷宗1件），是以扣案為被告乙○○持有之支票3張，均為警方合法搜索扣得之物，被告乙○○及其辯護人復未爭執該次搜索、扣押程序不合法，是以警方依法搜索扣得之被告乙○○持有之支票3張，自均具有證據能力。又扣案之帳單3張及簽單5張雖係在被告丁○○的手提包包內扣得，惟查證人即警員林炯貞於偵查中證述：當時其等持搜索票搜索大慶街61號，其等有提示證件及搜索票並表明來意，伊先發現丁○○坐在櫃臺裡面，伊請丁○○先坐在旁邊，伊要執行搜索職務，在櫃臺邊沒有搜索到有關賭博具體的證據，當伊站起來發現櫃臺的右手邊飲料堆集物的上面，有1個手提側包，當下伊問丁○○那是誰的包包，丁○○告訴伊那是客人留下來，伊就直覺有異，就打開包包看，就發現有六合彩的簽單及帳單，丁○○之後就承認是他的等語（見偵卷第58頁背面、第59頁），則警員既因有檢舉及相關查訪認前揭搜索處所有賭博相關證據存在而持法院核發搜索票執行搜索之際，就現場手提包包在場人起先均無人承認其所有，且與賭博相關簽單、帳單或六合彩號碼單等物放在櫥櫃、抽屜、手提包包內亦合於常情，是以經警察持搜索票在搜索處所搜索時發現該手提包包，而在場人均無人承認該手提包包為其所有而認為可能係犯罪嫌疑人所有，警員因而搜索該手提包包發現並扣得相關簽單及帳單後，被告丁○○才表明該手提包包為其所有，則執行搜索員警搜索該手提包包並未逾越搜索票之範圍，是以扣案之帳單3張、簽單
5張，均為合法搜索所扣得之物自具有證據能力。又搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，均係警察搜索、扣押而製作之文書，屬公務員職務上製作之紀錄文書，客觀上並無顯不可信之情況，依同法第159條之4第1款規定，得為本案證據均有證據能力，另辯護人稱搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份為被告以外之人於審判外陳述顯屬誤會，而辯護人稱扣案支票與本案無關，應屬證明力之問題，併此敘明。
（三）除前開有爭執部分之證據外，其餘本案以下所援用之證據，檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均無異議，且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。至其餘非屬供述證據部分，既無傳聞法則之適用，且亦查無違法取得之情事存在，自同可作為證據，合先敘明。
二、實體方面：訊據被告乙○○固不否認有於上揭時、地為警查獲，並扣得帳單3張、簽單5張、被告丁○○持有賭資2萬元、現金7萬1500元、支票3張等物、被告丁○○有傳寄關於香港六合彩、今彩539賭博號碼等收單簡訊予被告乙○○之事實，惟矢口否認有何在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯行，辯稱：警方來時伊當時要去洗頭，請被告丁○○跟其他鄰居幫伊顧店，伊不知道被告丁○○有做六合彩，伊本身沒有作賭博等語，辯護人為被告乙○○辯稱：扣案之帳單跟簽單均是從被告丁○○持有包包內扣得，且該簽注單均是傳真紙列印，在搜索地並未扣得傳真機等器具，是被告丁○○經營賭博情事均與被告乙○○無關云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人甲○○於偵查中具結證稱：伊於
101年3月30日以所使用門號為0000000000號行動電話撥打被告乙○○所使用之門號為0000000000號行動電話下注六合彩，每次下注幾個百元，中二星可以獲得500多元，三星是5,000多元，跟乙○○沒有恩怨糾紛，如果中的話去他的雜貨店領彩金沒中就自己去付自己下注的錢等語明確（見偵卷第72頁、第73頁），復經證人甲○○於本院審理中具結證稱：伊與被告乙○○居住在同一個大慶社區，被告乙○○開商店後有去接觸亦有認識，沒有參與街坊鄰居共同集資投注台彩公司所發行之539簽注，伊向被告乙○○下注香港六合彩及今彩539，中二星可獲五百多元，三星是五千多元，四星伊不知道，有打電話跟被告乙○○下注香港六合彩，有時候也下注今彩539。偵查中檢察官問伊警察接電話那次伊下注多少，伊回答是539、零點一注，伊下注組頭對象只有被告乙○○。伊下注用打電話，伊報號碼，被告乙○○會在電話中跟伊確認。一注是80元，伊是下零點一注，沒中伊要付的每注是8元，每次簽金額都不一定，大約幾百元。如果沒有中，隔天親自去阿好商店付賭資，如果有中，也是隔天下班後去阿好商店拿錢，沒有拖欠過乙○○錢，伊於101年3月28日下午7時50分、101年3月30日下午5時27分以0000000000號之行動電話撥打被告乙○○使用之0000000000號之行動電話均是跟被告乙○○下注，但101年3月30日下午打電話那次伊打電話要下注時被警察接起來等語歷歷（見本院卷第60頁至第62頁反面），復有門號0000000000號之行動電話與門號0000000000號之行動電話通聯紀錄1件在卷可稽（見偵卷第57頁至第58頁），證人甲○○就被告乙○○有提供查獲處所即其在新北市○○區○○街○○號所營「阿好的店」雜貨店經營俗稱六合彩及今彩539賭博，供不特定人下注賭博等情證述明確，且所證稱基本事實均前後一致，並無何瑕疵之處，亦未與常情有違，若非證人甲○○自己親身經歷之事，無可能清楚證述上開情節。又參酌被告乙○○與證人甲○○為同一社區之鄰居關係，證人甲○○之前會去被告乙○○前於98年4月16日警方查獲之前在新北市○○區○○街一樓開設卡拉OK店唱歌跟簽賭六合彩，沒有積欠賭金也沒有任何金錢糾紛，雙方也沒有吵架等情，業據被告乙○○供承明確（見本院卷第86頁背面），可知彼等間並無何怨隙，甚或頗有情誼，衡情證人甲○○應無不良動機刻意設詞誣陷被告之可能，甚至因而擔負偽證之風險，是以證人甲○○上開證稱應堪採信。至被告乙○○於審理中經交互詰問證人甲○○後辯稱以前有做香港六合彩已經被查獲，之後就沒再做了，甲○○每次打電話給伊，伊都回答沒在做了，但是甲○○有講號碼，伊就跟她講一起去買彩券，就有幾個合夥，伊就會打電話給龜山的彩券行一起去買等語及辯護人辯護認為是證人甲○○與被告乙○○共同集資購買台彩公司發行今彩539彩券等語，被告乙○○及其辯護人既無法提出證人甲○○有偽證等情事證供查證，被告乙○○此部分辯解顯屬事後卸責之詞，委無足採。
（二）又證人即共同被告丁○○於本院審理時證稱扣案之帳單3張內容是伊的字跡，內容是伊要收101年3月29日的賭資，數字劃掉表示已收，數字未劃掉則還沒收。數字前面的中文字就是簽六合彩賭客名字。而扣案之的簽單5最右邊的是伊的字跡。而扣案之標示「1張」之簽單最右邊的數字5,556是指扣案之標示「1張」的簽單，而扣案之標示「1張」之簽單最右邊的數字25,667是指扣案之標示「2張」之簽單，而扣案之標示「1張」之簽單最右邊的數字26,229是指扣案之標示「3張」之簽單，而扣案之標示「
1張」之簽單最右邊的數字20,874是指扣案之標示「4張」之簽單，而扣案之標示「1張」之簽單最右邊的數字93
5是指扣案之標示「5張」之簽單，79,261元就是簽的賭金，2中9是二星中九注，中一注是5,700元，該次伊可以跟對方收2萬7,961元，加上上面寫前尚未收5,476元，總共應收3萬3,437元。而扣案標示「5張」之簽單內容是表示簽數字04、22、「37、38、39、40」組合來簽二、三星，亦即該簽單就是三星簽四注，二星簽九注，該簽單二星1注的錢收75元，總共9注就收675元，該簽單三星1注收65元，總共4注要收260元，加總起來收935元，其他簽單內容算法相同，但每注金額無法整除時，尾數不拿，收單的金額由伊之上線決定。而扣案之簽單5張上面有「好」字就是扣案之帳單上面標「好27961『33437』」此下游組頭的簽單，帳單是101年3月29日有向伊簽賭之下游組頭帳務資料等語（見本院卷第63頁至第66頁），核與扣案之簽單5張及帳單3張記載內容均相符，衡情，組頭收牌計算賭資均以簽單為據，而上游組頭向其下游組頭收賭資為釐清賭資帳務正確性，往往攜帶簽單以供核對，是以堪認被告丁○○為警方查獲時正攜帶其下游組頭「好」的簽單及帳單要去向代號「好」之下游組頭收取查獲之前一日即101年3月29日簽賭及前所積欠之賭資事實。又證人丁○○於本院審理時證稱警方查獲時其所持有行動電話手機簡訊所發送對象「 四聰 、佳、 亭亭 、 阿麗 、 阿珍 、 老大 、 東東 、明、賴、宏、 張姐 」等人就是扣案之帳單上面登載的賭客姓名代號，而發簡訊的對象「鵬、 湘湘 、 阿慧 、 幼好 」，這些人也是伊賭博的下線等語。又被告丁○○所持用行動電話之簡訊內容均為「港號通知、港號長期性限制二組，以上2組中4星彩金10萬元」等關於香港六合彩或今彩539等賭博相關用語，且被告丁○○亦有傳送關於香港六合彩或今彩539等賭博簡訊用語給被告乙○○等情，有被告丁○○及被告乙○○為警查獲時所持用之手機簡訊翻拍照片46張（見偵卷第33頁至第38頁）在卷可佐，堪信被告乙○○確實為被告丁○○之下游組頭之一。又警方搜索時將扣得之簽單放在櫃臺上要拍照時，被告丁○○先伸手拿走簽單，緊握在手中，3名警員見狀上前制止，被告丁○○倒地為員警制伏，仍緊握前開簽單不放，被告乙○○見狀蹲下向被告丁○○伸手作取物狀等情，有查獲現場照片11張、查獲時錄影光碟1份及臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄1件在卷可稽（見偵卷第114頁）。是以從查扣之帳單上可知於101年3月29日向被告丁○○簽賭之下游組頭至少有「A平、鄭、 財記 、佳、 小喬 、老大、四聰、 文興 、沈、 明達 、 黑松 、宏、好、李、 宋原 、阿麗、東東、阿珍、洪、 黃先 、 萬華 、 稼美 、亭亭、艾美、月、蕭、 許姐 、張A、賴、平、明A」等31位，而查獲當日被告丁○○就其下游組頭幾乎均還未收取賭資，被告丁○○查獲當日卻僅攜帶尚未收取賭資標示「好」下游組頭之簽單在身上並前往被告乙○○所經營「阿好的店」雜貨店，且警方搜索過程中被告丁○○擅自拿走警方扣得之簽單遭警方制伏後，被告乙○○竟伸手欲取走扣案之簽單，且被告乙○○應為被告丁○○之下游組頭已如前述，而被告丁○○又無法交代何人究為扣案帳單上「好」之下游組頭，顯見扣案帳單上標示「好」即為被告乙○○的代號。雖證人即共同被告丁○○於本院審理時曾證稱：扣案之帳單上標示「好」是指公園的黃先生、其持有手機的簡訊傳送對象是群組發送，並沒有要指定發送給何人等語，然證人丁○○前偵查中亦供證稱「好」代表好了，不要再傳或賭的意思（見偵卷第59頁背面、第109頁），亦有證稱「好」是指公園的黃先生所簽的，之後拿給伊等語（見偵卷第64頁），復又證稱「好」是別人寫好傳真給伊（見偵卷第109頁），於本院審理時又證稱扣到簽單是黃先生影印給伊，與黃先生聯絡都是去公園、不知道黃先生電話、101年3月29日要向黃先生收4萬5452元，每個賭客名字都是黃先生告訴伊等語（見本院卷第64頁），是以共同被告丁○○就扣案之帳單、簽單上所記載「好」是何意，顯有前後證稱不一矛盾情形，又該「好」的下游組頭於10
1年3月29日需交付給被告丁○○3萬3,437元的賭資及前所積欠的金錢一節，業據被告丁○○證稱無訛，且有該扣案之帳單1張及簽單5張在卷可稽，衡情該金額既非少數，且被告丁○○既然跟其下游組頭均有電話連繫，且從扣案之帳單可知每個下游組頭所簽賭的金額少則幾千元多則幾萬元，何以被告丁○○的下游組頭還需透過黃先生才能跟被告丁○○簽賭，而被告丁○○卻對黃先生的名字、電話、地址均不知道，亦無任何通聯紀錄，且被告丁○○身上亦無攜帶其他下游組頭的簽單，顯不合常理，且被告丁○○之下游組頭苟只有黃先生一人，被告丁○○所記載之帳單何需記載每個下游組頭的姓名代號及所簽賭的金額，且從扣案上帳單可知代號「黃先」、「張A」、「月」、「蕭」等部分被劃掉表示此部分下游組頭均與被告丁○○結清賭資，其餘下游組頭則尚未結清賭資，苟被告丁○○之下游組頭只有黃先生一人，依據扣案之帳單記載，怎會有部分下游組頭結清賭資而部分下游組頭尚未結清賭資之情形，是以證人即共同被告丁○○供稱其下游組頭只有黃先生，扣案之帳單及簽單上代號「好」之下游組頭要問黃先生一節，顯為迴護被告乙○○之詞，不足可採。又賭博乃為刑事犯罪，被告丁○○、乙○○前於98年4月16日因共同經營香港六合彩賭博遭警方查獲，被告乙○○、被告丁○○分別經本院判處有期徒刑3月及6月確定一節，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷足佐，苟被告乙○○無與被告丁○○為本件共同賭博犯行，被告丁○○何以仍傳送關於香港六合彩、今彩五三九的賭博相關簡訊予被告乙○○，徒增遭警方查獲之風險，且被告乙○○在警方搜索時見被告丁○○擅自拿走警方扣得之簽單，經警方制止命其交出仍緊握不放甚倒地不願交出時，何以仍伸手欲取走簽單，而自遭妨害公務之罪嫌，是以被告丁○○證稱帳單上「好」不是被告乙○○，而被告乙○○不是其下游組頭等情顯均為迴護被告乙○○之詞，均不可採。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告乙○○在其位於新北市○○區○○街○○號所營「阿好的店」公眾得出入之場所賭博、供給賭博場所罪與聚眾賭博之犯行，均堪認定，被告乙○○前揭所辯，均不足採，應予依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定。是以被告乙○○辯護人辯護認為證人甲○○以電話向被告乙○○下注，竟而認為被告乙○○並無圖利供給賭博場所，顯屬無稽，況證人甲○○以電話下注後，開獎隔日均親自前往被告乙○○所營的雜貨店向被告乙○○交付賭資或領取彩金，被告乙○○確實有以所營雜貨店作為圖利供給賭博場所應堪認定。
二、查被告乙○○為被告丁○○的下游組頭，被告2人就被告乙○○在其經營之新北市○○區○○街○○號「阿好的店」雜貨店，接受賭客撥打電話或填寫簽注單下注簽賭，業已認明如前，因「雜貨店」乃一般欲購買飲料、食品、生活用品等百貨之民眾得自由處入之場所，為眾所周知之事項，是該「雜貨店」自屬公眾得自由出入之場所無訛，是被告2人在公眾得出入場所之雜貨店，以上揭方式與簽賭之賭客賭博財物，核被告2人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告2人自101年3月之某日起至同年3月30日止，提供被告乙○○所營上揭公眾得出入之場所即「雜貨店」設置簽賭站，以接聽電話或接收簽注單之方式接受下注，聚集不特定之賭客以核對香港或臺灣地區發行之六合彩或今彩539中獎號碼，進行賭博財物，是核被告2人此部分所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告於前揭事實欄所載期間經營依附香港六合彩及今彩539中獎號碼之賭博犯行，於每期在前揭場所對獎開彩，係基於同一營利意圖，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，俱屬包括一罪，應僅成立一罪為已足。被告2人所犯上開在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博等3罪，均係基於一個賭博犯意之決定所為之一行為，而同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告2人就上開犯行有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告2人前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢後，5年以內各再故意犯本罪，均應依刑法第47條第1項規定均論以累犯，並均加重其刑。爰審酌被告2人前均有賭博前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可憑，足認被告2人素行非佳，被告2人犯後，仍不知警惕，再次經營六合彩與臺灣539賭博，助長人民不思正當工作以僥倖心態獲取財物之風氣，影響社會經濟，殊無可取，且被告2人遭查獲後就值勤員警依法執行職務多所阻撓，且被告丁○○起先飾詞狡辯，終因相關證據無法抵賴而承認，卻仍為共同被告乙○○掩飾迴護無法坦認全案情節，而被告乙○○則始終飾詞狡辯，被告2人犯後態度均欠佳，顯然均毫無悔意，另審酌被告2人經營規模不小，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，此有最高法院91年臺上字第5583號判決意旨可資參照。扣案之帳單3張、簽單5張及賭資2萬元，均係被告丁○○所有供其與被告乙○○共犯本件犯罪所用及所得之物，業據被告丁○○於本院審理中供述明確，揆諸前揭說明，爰依刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項之規定於被告2人之主文項下併為宣告沒收。至扣案之被告乙○○所有之現金7萬1,500元及支票3張，被告乙○○供稱現金7萬1,500元是伊作生意所賺得的錢及貨款，而支票3張是會錢跟借款之擔保等語，業據證人丙○、戊○於本院審理時證稱無訛，並有戊○召開之互助會單及經濟部商業登記資料各1紙在卷可稽，被告乙○○此部分辯稱尚堪採信，是以被告乙○○所有扣案之現金7萬1,500元及支票3張並無證據足認與本件犯罪事實相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第47條第1項、第41條第1項、第55條、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之
1，判決如主文。本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中華民國102年1月25日
刑事第二庭法官顏妃琇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官楊璧華中華民國102年1月25日附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。