裁判字號：臺灣臺中地方法院101年侵訴字第124號刑事判決
裁判日期：民國101年08月10日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度侵訴字第124號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李達泓選任辯護人陳金村律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第23923號），本院判決如下：
主文李達泓成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、李達泓係成年人，明知在其與友人合資經營位於臺中市沙鹿區鹿寮「OOOO檳榔攤」打工之A女（警詢筆錄代號為0000000000號，民國00年0月出生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）係14歲以上未滿16歲之女子，見其年幼單純可欺，於100年10月3日下午以喜歡A女為由藉故邀約其外出，並於是日晚上7時近8時許，以其所有黑色自用小客車將A女搭載前往其位於臺中○○○區○○路OO0之OO號住處，偕同A女上2樓房間，李達泓竟基於對14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，先脫去自己外褲、上衣後，要求A女坐在床上，見A女並未拒絕，進而摟抱A女親吻，並褪去A女外褲、內褲後，亦褪去自己內褲，持續親吻A女，並以其生殖器插入A女生殖器內抽動惟仍未達射精之程度。李達泓則改以其生殖器欲進入A女肛門，惟甫進入一點點，A女隨即感覺疼痛表示拒絕，並以手將李達泓推開，李達泓則表示其要戴保險套，A女並趁李達泓戴保險套之際，趕緊將褲子穿上，李達泓已悉A女並無再與其為性交之意願，然為達其性慾滿足之目的，竟升高至成年人故意對少年犯強制性交之犯意，無視於A女拒絕其性交之意願，強行拉回A女，並強拉A女雙腳、扳開其雙腳，對
A女表示「再一下下就好」，以此違反A女意願之方式，再度以其生殖器強行插入A女生殖器內，抽動射精，而對A女強制性交1次得逞。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人A女、A女之姊（警詢代號0000000000A，真實姓名年籍均詳卷，下稱B女）、A女之姊之友人（警詢代號0000000000B，真實姓名年籍均詳卷，下稱C女）之警詢筆錄，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，復查無法律所定作為證據之情形，並經被告之辯護人於本院聲明異議（見本院卷第20頁背面），故A女、B女、C女於警詢筆錄對被告而言，並無證據能力。又本院審理時，於A女作證時，提示其警詢筆錄讓其逐一閱覽其警詢時之供述，確認其真意後，其表示可引為本院審理證詞之一部分（見本院卷第51頁背面），故本院係直接引用其在本院審理時之證述以為證據，附此敘明。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第629號判決參照。又被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力。惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之「被告」或「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然仍屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。惟：若被告以外之人所轉述原供述之「被告」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經被告以言詞或書面予以承認，或被告表示放棄其反對詰問權者，應視同被告自己之供述，苟被告之該原供述係出於任意性，法院復認具備適當性之要件時，依同法第159條之5之法理，例外得作為證據。此於被告以外之人所轉述原供述之「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，亦同。至若原供述之「被告」否認該陳述；或原供述之「被告以外之人」已死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等因素，致客觀上不能陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，依同法第159條之3之法理，亦得例外作為證據，用以兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義（最高法院98年度台上字第2226號、97年度台上字第4891號判決意旨參照）。查證人A女、B女、C女於檢察官偵查時已經具結作證（A女於100年10月4日偵訊時，尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定不得令其具結，檢察官誤命其具結〈見他卷第9頁證人結文所示〉，僅不發生具結之效力而已，並非其所為之證言即不具證據能力〈見最高法院100年度台上字第4181號判決意旨參照〉），被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，故關於其等親自見聞部分，雖均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，已經具結，且本院審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，並經本院於101年7月20日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，且A女、B女已於本院審理中以證人身分具結接受詰問，被告之對質詰問權之保障亦已獲實踐（至C女則未經其聲請傳喚調查），自應認A女、B女、C女於偵查中關於其等親自見聞之證述，有證據能力。至於證人B女、C女所為證述，關於聽聞A女指證其遭被告性侵害乙節，屬聽聞自A女所為之「傳聞證言」，係以被告以外之人之陳述為其陳述之內容，且經被告辯護人主張不得作為證據（見本院卷第62頁背面），而原供述之A女復於本院審理時到庭陳述並接受詰問，並無刑事訴訟法第159條之3所定情事，揆諸前揭說明，證人B女、C女此部分證述，應無證據能力。
㈢又按性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對
於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」同條第3項另規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。查卷附A女之童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷第42頁證物袋），屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，依上開說明，自應具有證據能力。
㈣按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決要旨參照）。本件內政部警政署刑事警察局100年12月22日刑醫字第1000152328號鑑定書（見偵卷第15至16頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
㈤按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、
除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應具有證據能力。
㈥再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據（除上開㈠㈡外），並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經本院於101年7月20日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告 李達泓固 直承伊係成年人，認識在檳榔攤打工之A女，100年10月3日晚上伊與A女一同在其住處2樓房間乙情不諱，惟矢口否認有何成年人故意對少年犯強制性交之犯行，辯稱：伊並不知道A女年紀，是案發後才知道她未滿16歲，且伊並未與A女發生性關係，沒有合意性交，也沒有強制性交云云。經查：
㈠上開A女如何遭被告性交、強制性交之過程，已經A女於偵訊、本院審理時指證述綦詳。茲摘要其各該次筆錄如下：
⒈於100年10月4日檢察官偵訊時證稱：「（請描述妳到「德雄
」家中發生何事？）我們到他家之後，上2樓，他先將自己的衣服全部脫掉，只剩內褲。我以為他是要睡覺，他躺在床上，叫我過去，我以為他只是要聊天，他就開始抱我、親我、脫我衣服。（「德雄」抱妳親妳時，妳當時覺得如何？）我不想要，但是也沒反抗他。（後來如何？）他先脫掉我的短褲及內褲，衣服沒有脫掉，他自己也將內褲脫掉，之後將自己的陰莖插入我的陰道。（當「德雄」對妳性交時，妳有無反抗？）沒有。（後來「德雄」是否有試著要插入妳的肛門？）是。我有反抗說不要，而且我就去穿褲子，後來他說再一下下就好，我一直說不要，意思是不要再插入陰道或肛門性交了，後來他不顧我的反對，硬扳開我的大腿，插入我的陰道。」（見他卷第7至8頁）。
⒉於101年5月4日偵訊時證稱：「（據妳之前的偵訊所述，妳
是與他發生性關係快要結束時，妳才表示不要？）他一開始脫衣服時，我沒有阻止，但他要與我發生性關係時，開始五分鐘我沒有講話，但後來我就不想要繼續了。（據妳之前證稱：是因為李達泓要肛交妳才拒絕的？）後來他沒有肛交，但我還是有拒絕，但他還是以他的生殖器插入我的陰道。」（見偵卷第37至38頁）。
⒊於101年7月20日審理時證稱：被告帶伊去他2樓房間，到2樓
時，原本伊坐在地板上，被告在床那邊，距離1個床距離，差不多1公尺，然後被告先脫衣服、褲子，脫到只剩下內褲，一開始被告沒有說話，被告就躺在床上，當時伊人在地板上，衣著完整；然後被告就叫伊過去，伊就走到床邊，坐在床邊，被告就起身抱伊，是面對面抱伊，伊等2個就順勢躺在床上，被告先親吻伊嘴巴，被告沒有說話，被告就脫伊衣服，被告也脫掉其內褲，伊那時候沒有拒絕，被告脫掉內褲之後，就把其生殖器放到伊陰道內，大約3至5分鐘，沒有射精，這過程中伊都沒有說話；之後被告要把他生殖器要塞到伊肛門內，因為會痛，伊就拒絕，被告有塞到肛門內一點點，被告就說不然用保險套，當被告拿保險套時，伊就要起身，但被告將手放在伊肩膀、讓伊躺下，伊還是要起來，準備要穿褲子，伸手拿內褲，當時被告套上保險套時，伊已經要套上內褲，但還沒有穿好，腳套上去，套到腳踝那邊，結果被告拉住伊腳踝，讓伊伸直，把伊壓在床上，就是讓伊順躺在床上，被告就坐在伊身上朝向伊，就把生殖器放到伊陰道，在被告準備將生殖器放入、扳開伊的腳時，伊就說不要，但被告當時就說再等一下下，並將其生殖器放到伊陰道內，這過程伊一直說不要，至少3次以上，並且用手推被告左邊肩胛骨，另一手撐著要起來；從第一次起身到被告跨坐在伊身上，這段期間伊都拒絕被告，就是說「我不要」，音量正常，被告應該有聽到，但被告都說再等一下下，意思就是要讓他射精，但伊還是說「我不要」，被告就持續性行為直到他射精為止，這次約有10分鐘左右，之後才讓伊穿衣服，載伊回家。伊於警詢所述：「我從100年9月26日就在臺中市沙鹿區鹿寮的甜寶貝檳榔攤打工，打工時段都是星期一到星期五及星期日下午17時30分到22時30分，在昨天（3日）我在檳榔攤打工時，他（指『德雄』即被告）跟他朋友喝酒喝醉後，就來檳榔攤找我，跟我說他很喜歡我，問我是否要跟他在一起，我跟他說不要，因為他有女友我有男友，但他一直糾纏我，要我陪他出去聊天，我因為受不了他糾纏，就答應陪他出去，一開始不知道他要載我去那裡，後來才知道他載我去他家，到他家時，大約晚上20時，我就跟著他上二樓到他的房間，他就把他的外褲及上衣脫掉了，我一開始以為他是要聊天，後來他就叫我到床上，我坐在床上，他先抱我，跟我舌吻，就開始脫我外褲和內褲，然後就也脫掉他自己的內褲，之後我們就躺在床上，他就把他的陰莖放到我的陰道內，並且持續的親吻我，持續一段時間後，他試圖將他的陰莖插入我的肛門，因為我會痛，所以就把他推開，然後他就講說再一下下就好，不然他戴保險套，我趁他戴保險套的時候，欲將我的褲子穿上，但他還是拉我的腳，並且將我的雙腳扳開，然後同樣將他的陰莖插入我的陰道內，大約持續10分鐘左右，直到他射精在保險套裡面，他才結束對我侵害。（妳是否知道性交之定義？）知道。（綽號叫『德雄』的男子對妳侵害幾次？）他就只有對我侵害1次。（當時綽號叫『德雄』的男子是如何對妳實施性交？）他當時沒有問我是否願意，就直接脫我的衣服，我是不願意的。（被害當時妳的精神狀況為何？）都很正常。（綽號叫「德雄」的男子對妳為性交時，妳是如何表達妳的意願？）因為我有點嚇到，不知道要怎麼拒絕他，所以我都沒有跟他表達不要，直到他的陰莖欲插入我的肛門之後，我就一直跟他說我不要。（當時妳是如何抗拒？綽號叫『德雄』的男子的反應如何？）當一開始他要脫我的衣服時，我就不讓他脫我的衣服，他還是堅持脫我的衣服，到後來他陰莖要插到我的肛門時，我就開始用手推他，並且起身要去穿褲子，但是他是把我抓住，持續對我侵害。（綽號叫『德雄』的男子是否另對妳施以凌虐？）沒有。（綽號叫『德雄』的男子對妳侵害時有無使用保險套？保險套為何人所有？有無射精？射精在何處？）一開始沒有，到後來才有。保險套是他所有，有射精，射在保險套裡面。（請妳說明遭侵害之地點？被害地點環境如何？）是在他家2樓房間，大約7坪，他的房間有一張雙人床、電視、電風扇、一張桌子。（綽號叫『德雄』的男子對妳所為，有無造成妳受傷？）沒有。（妳遭受侵害後，是否曾告知家人或友人？告知內容為何？在何時何地告訴他們？有無寫下日記或留下其他書面紀錄等？）我有打電話給我姊姊跟她說，我被綽號叫『德雄』的男子帶回家後遭他性侵害。我當時是在100年10月3日20時48分在綽號叫『德雄』的男子家的樓下打電話給我姊姊的，並且叫我姊姊來載我，之後姊姊就帶我去醫院驗傷。（請問妳在遭受侵害後，現在的身、心狀態如何？與被侵害之前有何改變？）我覺得很煩，會一直想到跟他發生關係的情形，還會煩惱他女朋友跟我家人知道後的反應。」等語都是實在的，可以作為今日證詞之一部分等語（見本院卷第41至51頁、警卷第4至6頁）。
㈡查A女與被告素無怨隙，亦無任何糾紛，僅因打工而認識，
已經A女於本院證述明確（見本院卷第51頁），復為被告所是認（見本院卷第72頁背面），倘非A女確遭被告性侵害，斷無可能以自身清白暴露於公判庭，誣指遭被告性侵害，遭旁人異樣眼光及自陷於誣告罪責相繩之風險。再者，A女於歷次偵訊及本院審理期間，就其如何遭被告性侵害之過程，均鉅細靡遺地詳為陳述，期間除因詢問（訊問）者提問內容之細膩程度不同，而有繁簡不一之陳述，就其實質內容並無何重大矛盾之可言。況且，A女於歷次指證述，均指稱第1次被告親吻、摟抱時，伊並未拒絕，雖然心中有所恐懼，但並未出言或出手制止被告之性交，所以被告並不知道伊意願，直到被告改以生殖器進入其肛門時，伊感覺疼痛，始不願意被告之性交，並有其後欲穿內褲、出言拒絕及出手推被告身體之反抗舉動。再參照A女於本院證述其警詢時陳述：「（妳是否要對綽號叫「德雄」的男子提出告訴？為什麼？）不要，因為我跟他也認識，所以就想說算了，而且他女朋友也很可憐。」等語，都是實在的（見本院卷第51頁背面、警卷第6頁背面）；另於偵訊時亦陳述：「（是否要對「德雄」提出告訴？）不要。」（見他卷第8頁），於本院審理時亦證述：「我是沒意見」（見本院卷第51頁）等情，始終表示不願意對被告提出告訴或沒意見之想法，適亦可證A女自始無誣陷被告之動機與故意。
㈢本案係A女於案發後，傳送簡訊與B女，詢問可否去找她？B
女方回撥電話與A女，並與C女一同前往清水國小找A女，已經A女、B女、C女於偵訊或本院審理時證明屬實，復有顯示B女案發當時持用之0980XXXXXX門號（詳卷）於100年10月3日20時48分34秒有接收來自案發時A女所持用0983XXXXXX門號（詳卷）之簡訊，B女隨即於當日20時49分05秒以0927XXXXXX門號（詳卷）撥打電話與A女持用之0983XXXXXX，通話時間為31秒等情，有通聯調閱查詢單附卷（見外放證物袋第6頁背面、21頁背面）可稽，B女詢問A女發生何事，A女表示其遭性侵害，表情難過、有哭泣，B女隨即於當日晚上10至11時許，帶同A女一同前往童綜合醫院驗傷，伊等並沒有報警，驗傷時，檳榔攤老闆、老闆娘、被告女友都在場，他們都是經由伊等通知而來，他們知道事情發生了，都說不要報案等情，亦經B女於本院審理時證明屬實（見本院卷第56頁至57頁），足見A女於本案被害之初，或B女獲悉本案之際，根本均無提出告訴或報警處理之意，而由醫院依性侵害犯罪防治法第8條規定主動通報警方處理，益見A女、B女均無主動報案、故意陷害被告之舉措。
㈣再者，本案經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，被害人A
女內褲標示00000000處，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，男性Y染色體DNA含量比例偏低，未進行體染色體DNA-STR型別檢測，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，結果被害人A女內褲標示00000000處男性Y染色體DNA-STR主要型別與涉嫌人李達泓DNA相符，不排除其來自涉嫌人李達泓或與其具同父系血緣關係之人，此有該局100年12月22日刑醫字第1000152328號鑑定書（見偵卷第15至16頁）可稽。從案發當日A女穿著之內褲，檢出男性Y染色體DNA-STR主要型別與被告DNA相符，足見A女指證遭被告性侵害，確屬信而有徵，堪予採信。
㈤按「88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定『對於
男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。』所謂『他法』，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為『對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有1項）。』依立法理由說明，係以原條文之『至使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為『違反其意願之方法』（即不以『至使不能抗拒』為要件）。則修正後所稱其他『違反其意願之方法』，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。」此業經最高法院97年第5次刑事庭會議決議在案。上開說明基於同樣維護性自主權之法律理由，亦應適用於刑法第221條規範之強制性交罪（臺灣高等法院98年度上訴字第101號及最高法院99年度台上字第6290號等刑事判決意旨亦同此見解）。查A女迭自偵訊及本院審理期間，均一再指證，被告於案發當日確實有2次以其生殖器插入伊陰道內及1次以生殖器插入其肛門內，除被告第1次以生殖器進入伊陰道，未曾反抗外，其餘均違反伊意願（惟肛交部分於A女表達拒絕後，被告即未繼續，此部分應認被告並未違反其意願，而屬於被告對14歲以上未滿16歲女子性交之接續態樣），並出言「我不要」，及以手推被告等方式表示拒絕，足見A女已有明確表達其不願意與被告繼續性交之意思。雖A女案發後前往童綜合醫院驗傷，僅檢出其處女膜有新撕裂傷，其餘身體各處則無傷勢，有童綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷（見偵卷第42頁證物袋）可參，對照A女證述被告對其性侵害時，並未使其受傷、沒有使用暴力、沒有毆打伊（見本院卷第51頁背面、50頁背面、警卷第6頁、偵卷第37至38頁），然已清楚表達其不願意與被告再為性行為之意願，音量適中，且已為被告所聽聞，以致於被告對A女回應表示「再一下下就好」意指讓其達到射精之滿足。雖然A女於整起過程中，並未見有強烈積極反抗掙扎之舉動，然稽之A女係00年0月出生，有卷附性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表在卷（見偵卷第42頁證物袋）可參，案發時僅一名14歲餘之少女，身高156公分，體重45、46公斤，身材纖細，甫就讀國中三年級，並無任何社會工作歷練，反觀被告係00年0月00日出生，案發時係一名年滿24歲之成年人，身材魁梧，體格壯碩，復係A女檳榔攤工作老闆之合夥人，則A女因年幼無知，社會經驗不足，懾於被告工作地位、身材、年齡及經驗，且時下並無其他人可資求援（被告父母 李清森 、 李玉霜 於偵訊時雖均具結證稱案發時其等均在家，並未聽到異聲等語，然其等亦均表示當時均已睡覺〈見偵卷第28至29頁〉，則A女主、客觀均無從認知家中除其與被告外，尚有其他人）之情況下，未能採取死命掙扎、積極反抗甚至可能導致自己受傷之方式，衡與常情並不相悖。況且，本案係A女第1次性行為，已經A女於本院被告行詢問程序時所證述明確（見本院卷第52頁），倘被告與A女係兩情相悅，自始至終均同意被告之性交，何以於離開被告住處後，隨即向B女求援，且於敘述遭性侵害過程中表情難過、哭泣，並於B女表示帶同其前往醫院驗傷之際，未有任何拒卻之行止，足見A女指證第2次被告以其生殖器進入其陰道內，確係遭被告以違反其意願之方法而為性交，與A女案發後所為之舉措客觀上亦屬相符而無違反常情之處。再者，A女已明確證述第1次其並未拒絕、未反抗被告以其生殖器進入其陰道內之性交行為，直到被告改以生殖器進入伊肛門內，及其後第2次再進入伊陰道內，伊感覺疼痛才出言制止，並有欲穿褲子、說不要、以手推等舉動，益徵A女對其性自主權之意識表達確實無礙。而由A女對整起案件前後過程之描述，亦可見其初未反抗或表達不同意被告性交之舉措，待被告改以生殖器進入其肛門後甚至再度進入其陰道內之性侵舉動，則已充分表達其不願意之意思，並為被告所知悉，然被告猶為逞一己性慾之滿足，竟提升其至對14歲餘之A女強制性交之犯意，無視於A女不願再與其性交之意願，不顧A女之出言、出手反對，直接回應A女稱「再一下下就好」，意指讓其射精，以此違反A女意願之方式，對其強制性交1次得逞，則堪認定。
㈥被告雖辯以案發當日下午，伊與朋友 白清忠 在友人家喝酒，
之後到「甜寶貝檳榔攤」旁邊 老譚 羊肉爐吃東西，伊都沒有吃就酒醉，之後白清忠將伊攙扶至「甜寶貝檳榔攤」後方休息，等 伊清 醒來時，已是晚上9時10多分許，且身在家中，伊看到A女在伊房間床邊，也嚇一跳，就趕快送她回家，伊意識都不清楚，不可能對A女性交或強制性交云云，並舉證人白清忠為證。然A女對於案發當日被告與白清忠飲酒回檳榔攤後，如何邀約其外出，駕車搭載伊離開，並前往被告住處2樓房間，對其性侵害等過程，均詳為描述，期間被告意識清楚正常，不像有在醉，開車也OK，開車過程中也沒有表示很醉要休息，也沒有走錯路，開車過程中有聊天，都正常，到被告住處時，也是被告自己拿鑰匙開門，於整起性行為過程中被告意識都清楚，復經A女指證歷歷（見本院卷第39頁背面至41、47頁正背面）；證人白清忠亦證述伊當日駕駛被告所有黑色自用小客車，搭載被告至老譚羊肉爐，之後將被告攙扶至旁邊的「甜寶貝檳榔攤」休息後，其即離去（見偵卷第33頁背面）；而據被告所直承，案發當晚醒來後，發現伊在家裡，隨即駕車將A女送回去。以A女年僅14歲餘，不會開車，更不知被告住處，顯然案發當時應係被告自行開車將A女載離「甜寶貝檳榔攤」前往被告住處，與A女所述較為相符。證人白清忠雖證述被告當時在羊肉爐已呈酒醉狀，扶到檳榔攤休息，然其亦證述其扶被告到檳榔攤後就離去，故對於被告事後是否開車搭載A女離去之過程，自無從知悉，亦無從為有利於被告之認定。而就被告當晚自行開車將A女載離其住處，前往清水國小讓A女下車，猶可見確係被告將A女載往其住處，別無他人。是被告辯稱當時伊已酒醉，不知道如何回到家，也不可能開車，也不可能對A女性侵害云云，委無可採。
㈦被告再辯以案發時，伊並不知道A女未滿16歲，直到案發後
才知道云云。然A女係經由B女介紹才來檳榔攤工作，B女來工作時，是被告面試，當時被告有詢問B女年紀，B女有告知被告其為16歲，之後B女告訴檳榔攤老闆娘說要帶妹妹A女來工作，B女有向老闆娘表示A女目前就讀清水國中三年級，A女來檳榔攤工作那天，被告有在場，知道A女與B女是姊妹關係，之後工作時，被告有詢問A女年紀，A女回答被告說她14歲，是在100年9月間工作後問的，已經證人A女於偵訊、本院（見偵卷第7至8頁、本院卷第39頁正背面），及證人B女於偵訊、本院（見偵卷第19至20頁、本院卷第53至55頁）均證述明確。被告於本院行準備程序時亦一度供稱：「A女姊姊（即B女）應徵時，大家就說她是16歲，A女是之後才來的，案發時我知道A女與A女姊姊（即B女）是姊妹關係。」（見本院卷第18頁），脫口而出於本案案發前即已知悉B女是16歲，且與A女為姊妹關係乙情，參照白清忠亦明確證述A女與B女並非雙胞胎（見本院卷第65頁背面），而A女與B女外貌明顯不同，被告亦從未質疑2人為雙胞胎，則依被告自白之內容亦可認定，被告於案發前即已知悉A女為一名未滿16歲之女子，應堪認定。其嗣後再翻異前詞，否認案發前或案發時已知悉A女為一名未滿16歲之女子，為無可採。
㈧被告再辯以伊懷疑本案是仙人跳云云。然A女自始至終均未
曾表示要提出告訴的意思，A女、B女亦未曾要求過任何賠償，至於父親有沒有則不知道，已經A女、B女到庭證述明確（見本院卷第51頁背面、59頁背面），證人白清忠雖證述被告於案發後隔天跟伊說有人打電話給他，要被告拿多少錢出來處理，說要看被告心意，被告沒有說多少錢（見本院卷第66頁），亦未表示向被告索款若干，則被告空言質疑本案為仙人跳云云，已屬無稽。況且，證人白清忠證述被告從事拖吊車工作，月薪約有新臺幣（下同）2、3萬元，開銷還好，如同正常人一樣（見本院卷第67頁背面至68頁），被告則供稱：案發時伊在「甜寶貝檳榔攤」送檳榔，沒有固定薪水，生活費由老闆給伊薪水1萬5千元，再看業績抽成，1個月最多拿2、3萬元，伊需要扶養女友及尚未出世之小孩，所賺的錢尚不足伊與女友的開銷，伊看起來不像有錢人（見本院卷第
72頁正背面），其2人就被告所從事之工作，雖有不符。然被告並非外表光鮮亮麗之有錢人，薪資亦僅屬一般，並非高出一般人之收入水平，A女或B女縱使企圖藉由此案獲得鉅額金錢賠償，亦不致挑選資力非豐厚之被告為之。故被告質疑本案為仙人跳云云，並無可採。
㈨被告辯護人辯以，依A女所述，被告第1次將陰莖放入其陰道
內時並未戴保險套，且其過程持續一段時間，若被告與A女真有性交行為，則A女之陰道深部及外陰部均應會有被告之精子細胞，方為合理，然依內政部警政署刑事警察局所為鑑定結果，上開部位均未發現有精子細胞，亦未檢出有男性Y染色體DNA，由此可證A女所言之性侵過程乃有虛構之疑慮（見本院卷第23至24、73頁）乙節。然，A女於歷次證述均已指稱：被告第1次以其生殖器進入伊陰道內時，伊並未反抗，被告有抽動3至5分鐘，而被告係第2次以其生殖器進入陰道內始射精，此次時間約達10分鐘，並有戴保險套。則被告在第1次以其生殖器進入A女陰道時，甫處於剛進入狀態，雖有抽動，然尚未達至射精程度，其後第2次進入時時間雖較長，然已有戴保險套，則被告於射精時係射於保險套內，以致於採集A女陰道深部、外陰部之棉棒檢測結果，未發現精子細胞，萃取DNA檢測，亦未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別等情，亦難認定與常情或經驗法則有重大悖離之處。則被告辯護人據此質疑A女證詞之可信度，亦為本院所不採。
㈩綜上各節，被告前開否認犯罪所持之辯解，均要無可採，其
辯護人所持辯護意旨，亦無從為有利於被告之認定。此外，復有A女繪製被告房間之現場圖、現場照片、勘察採證同意書、臺中市政府警察局清水分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報告三聯單（見警卷第19至23、32至34頁）、童綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、性侵害犯罪事件通報表、臺中市政府警察局受理性侵害案件進入「減述/一站式作業」通報表、訊前訪視紀錄表（見偵卷第42頁證物袋）在卷可資佐證。本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。
三、按「行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷。」最高法院99年度台上字第3977號判決要旨參照。本案被告係一名成年人，與14歲以上未滿16歲之A女性交後，欲改以肛交，惟因A女疼痛拒絕，表明不願意與其性交後，被告欲遂行性慾之滿足，明知A女無繼續與其性交之意，乃轉化改以違反其意願之方式，無視於其出言、出手制止之舉措，強行以其生殖器進入A女陰道內，持續抽動射精，達其性慾之滿足，被告轉化犯意前後二階段所為自應整體評價為一罪，且依吸收犯之法理，被告轉化前之對14歲以上未滿16歲之女子性交之犯意及行為，業已轉化升高為成年人故意對少年犯強制性交罪之犯意及行為，而為轉化後之犯意及行為所吸收，不再論以刑法第227條第3項之罪。故核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。其中故意對兒童及少年犯罪，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議及最高法院95年度台上字第3643號判決意旨參照）。
是被告此部分所犯之成年人故意對少年犯強制性交罪，既係屬獨立之新罪名，而與刑法第221條第1項之強制性交罪非屬相同之罪名，則被告此部分所犯法條除應引用上開刑法之法條外，自應併引兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，公訴人認被告此部分所為係涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條審理之。又被告故意對當時為少年之A女犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（兒童及少年福利法雖業經總統於100年11月30日以華總一義字第10000267831號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文；然按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項規定予以比較新舊法之必要；而查比較修正前兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做文字之修正及條次之調整，自不生新舊法比較之問題，當應逕適用裁判時即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條規定，併予敘明）。
被告前所犯對14歲以上未滿16歲之女子性交之低度犯行，已為其後之成年人故意對少年犯強制性交罪之高度犯行所吸收，不另論罪。公訴人認被告所犯前後2罪應予數罪併罰，容有誤會。又被告以其生殖器進入A女陰道內之對14歲以上未滿16歲之A女性交後，改以其生殖器進入A女肛門內一點點，於A女表示疼痛後，被告即表示其要戴保險套，而未對A女繼續肛交舉動，應認被告以其生殖器進入A女肛門內之性交，仍屬未違反其意願，而屬被告對14歲以上未滿16歲女子性交之接續犯行，為本院所得併予審理，附此敘明。爰審酌被告虛長A女10歲，已有相當之社會經驗及工作，且有固定女友，並且有孕在身，見A女尚在求學階段，出外打工賺錢，本應從旁提攜，竟利用A女年幼矇懂無知，涉世未深，藉故喜歡A女為由，邀約外出，進而利用四下無人之際，予以性侵害，且於A女明確表達反對性交之際，僅為逞其一己性慾之滿足，不顧A女之意願與感受，對其強制性交，毫不尊重其性自主權，導致A女心中留下無可抹滅的陰影，嚴重危害A女身心靈之健全成長，暨考以被告犯罪動機、手段、方法、所生危害，尚未與A女或其家人達成和解，及其僅國中畢業、職業工，家庭經濟狀況勉持（有其偵訊（調查）筆錄受詢問人欄位可載）之智識程度、社經地位等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、併與說明部分：A女除上開遭被告性侵害之指訴外，另亦證述其第1次是因為害怕不知如何拒絕被告之性交，而未為反抗之舉動（見本院卷第46頁）。然於本院審理期間，A女亦證述其如果要反抗或表示不同意被告之性交，應該也可以像第2次一樣拒絕、反抗、表達不要之意思（見本院卷第50頁）。本院認A女年紀雖未滿16歲，然已滿14歲，依其所受教育程度，應可區別男女性交之真意，自與未滿7歲之孩童全然不懂男女性事自屬有別。依A女第1次接受被告親吻、摟抱，及以生殖器進入其陰道內時，並未表達反對或不要之客觀情狀，顯然被告主觀上亦認知A女係合意性交。故自難以A女心中主觀內心之恐懼，卻未顯現於外之客觀行止，而認被告自始即以違反A女意願之方式對其強制性交，此部分應予釐清敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務。
中華民國101年8月10日
刑事第十三庭審判長法官賴妙雲
法官楊欣怡法官黃麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳淑願中華民國101年8月10日【附錄論罪科刑法條】兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。