裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第869號判決
裁判日期：民國92年04月10日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第八六九號
原告客喜康企業股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 楊祺雄 律師
劉法正 律師（兼送達代收人）右一人複代理人 洪燕媺 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○
參加人正鍋股份有限公司代表人乙○○董事長訴訟代理人 桂齊恆 律師（兼送達代收人）
丙○○右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月七日經訴字第○九○○六三三一九五○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十七年十二月三十一日以「真鍋MANABE及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第二十四類之床單、枕套、壁毯、掛毯、窗簾、門簾、布簾、桌墊、坐墊套、椅墊套、毛巾、浴巾、餐巾、桌巾、手帕、枕巾、椅巾、擦澡巾、理容用圍巾、被套、塑膠手套等商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第八九四五四七號商標（下稱系爭商標），嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定，對之申請評定，經被告審查為申請成立，系爭商標之註冊應為無效之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告申請系爭商標註冊是否經據爭商標專用權所有人之同意，而有商標法第三十七條第七款但書之適用？㈠原告主張之理由：
⒈按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，
不得申請註冊。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限，商標法第三十七條第七款訂有明文。是商標申請人經商標專用權人同意，以相同或近似他人著名商標或標章之商標圖樣申請註冊者，依前引法條之規定，仍應准予註冊。
⒉「真鍋」商標乃訴外人國際商聯有限公司（下稱國際商聯公司）於八十一年間
將日本咖啡連鎖店引進我國市場時，取自日本連鎖店創始人真鍋國雄之姓氏「真鍋」作為商標與服務標章，並由旗下真鍋有限公司（下稱真鍋公司）在我國申請並取得註冊第六○九九九二號「真鍋」商標及註冊第六五○七三號「真鍋」服務標章專用權。嗣因國際商聯公司經營不善，必須處分旗下連鎖系統以清償債務，國際商聯公司遂於八十五年將「真鍋珈琲館」之經營系統，即真鍋公司經營權讓與 李綉緞 。李綉緞受讓真鍋公司經營權之後，接受日本總公司建議，於八十六年一月十八日另行設立原告公司，原告於同年二月二十六日與日本總公司重新締約，取得「真鍋珈琲館」在台灣地區之代理權，並自八十八年七月一日起，將店招更名為「kohikan」。由於國際商聯公司處分之財產不足清償債務，其債權銀行遂對據以評定之註冊第六五○七三號「真鍋」服務標章（下稱據爭服務標章）及註冊第六○九九九二號「真鍋」商標（下稱據爭商標）聲請強制執行，經法院拍賣後由「大慶行」拍得，嗣後並移轉予參加人。自此，原本同屬真鍋公司所有之真鍋珈琲館經營權與前二件據爭商標與服務標章之專用權，從此分別歸屬不同之主體所有。原告與李綉緞也因國際商聯公司處理債務不當，導致據爭商標與服務標章遭拍賣，也受有重大之損失。
⒊查李綉緞受讓真鍋有限公司經營權後，將其改制為真鍋咖啡館股份有限公司。
李綉緞依日本總公司之建議，另與原告之代表人甲○○共同籌組設立原告公司，並分別擔任原告公司之董事與董事長。李綉緞與原告於受讓真鍋珈琲館經營權之初，無從知悉國際商聯公司實際負債數額，亦無從預知據爭商標與服務標章之專用權將因拍賣而易主，故基於承續真鍋珈琲館之經營與商譽，一方面擴展版圖輔導更多加盟店生力軍，另一方面為加強鞏固承接而來之商譽，陸續申請多件真鍋系列之商標與服務標章註冊。職是，原告經當時據爭商標與服務標章專用權人，即真鍋公司之同意，於八十七年十二月三十一日申請註冊系爭商標。原告當初乃善意申請系爭商標註冊，以鞏固其經營，並無任何攀附他人商譽之不良意圖。原告在申請時既得專用權人之同意，則系爭商標之申請已符合商標法第三十七條第一項第七款但書之規定，依法應准予註冊。
⒋按強制執行上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為
買受人，而拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，最高法院四十七年台上字第一五二號判例、四十九年台抗字第八三號判例可資參照。而拍賣屬於特種買賣之一種，除法律另有規定外，應適用民法債篇關於買賣之規定。又強制執行法第一百十七條準用同法第一百十五條第三項、第六十九條規定，拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權，惟該法並無排除買受人對於權利之瑕疵有擔保請求權。職是，拍賣之買受人非原始取得拍賣標的物之權利，而是繼受出賣人對拍賣物之權利、義務以及其權利之瑕疵，買受人如因權利之瑕疵受有損害，應另對出賣人主張債務不履行之責任。經查，參加人之前手大慶行固經法院公開之拍賣程序取得據爭商標與服務標章之專用權，惟依拍賣之性質，大慶行與參加人依法應繼受取得據爭商標與服務標章專用權人即真鍋公司對據爭商標與服務標章之權利與義務。而真鍋公司早在八十八年十月移轉據爭商標與服務標章前，即已同意原告申請系爭商標，並由原告在八十七年十二月三十一日提出申請。是大慶行與參加人雖經法院拍賣程序取得據爭商標與服務標章之註冊，仍應繼受前手之權利與義務，自當受真鍋公司同意原告申請系爭商標之拘束。被告與原訴願決定機關稱參加人之前手大慶行經由法院公開之拍賣程序取得據爭商標及服務標章專用權，並經移轉予參加人，參加人即應完整繼受該標章之一切權利與信譽，實未釐清拍賣為買賣之一種，依其性質，買受人非原始取得拍賣物，而係繼受取得拍賣物之權利、義務所致。其之認定，顯有違法之失。查原告申請註冊系爭商標時，據爭商標與服務標章之專用權人為真鍋公司，其董事長為李綉緞。在相同案情，繫屬於本院九十一年度訴字第五八二號行政訴訟準備程序中，李綉緞到庭證實原告申請系爭商標註冊時，確實有經真鍋公司同意，故系爭商標有商標法第三十七條第七款但書之適用。
⒌按董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第
二百零八條第三項定有明文。參加人雖主張原告應提出真鍋公司出具之書面證明，或其股東會或董事會之會議記錄，證明真鍋公司確實同意原告申請系爭商標註冊，原告單憑李綉緞片面之詞，無法證明前開事實。惟查，李綉緞於系爭商標申請時為真鍋公司之董事長。李綉緞擔任真鍋公司董事長期間，對外即得代表公司為一切事實與法律行為，而原告根據真鍋公司董事長李綉緞之同意，足以認定已得真鍋公司之同意。至於參加人主張應有真鍋公司股東會或董事會之會議記錄云云，僅為李綉緞是否依公司法第二十三條第一項之規定，忠實執行業務並盡善良管理人注意義務之判斷，李綉緞縱有違反前開規定，亦僅對真鍋公司負損害賠償責任，而不影響原告信賴真鍋公司代表人執行職務之行為申請系爭商標註冊之結果。
⒍次按，商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限，商標法第二十一條
第二項定有明文。再者，商標法第二十八條第一項原規定：「商標專用權之移轉，應予其營業一併為之。」，該條於八十二年修法後，現行條文規定：「商標專用權之移轉，應向商標主管機關申請登記，未經登記者，不得對抗第三人。」依現行法令規定，商標專用權得單獨移轉，無須與其營業一併為之。根據商標法第七十七條，前開規定於服務標章準用之。參加人復主張系爭商標申請前，據爭商標與服務標章已遭台灣台中地方法院以八六年民執全十字一五七號執行命令禁止真鍋公司對之為任何之處分，並經被告公告商標公報，真鍋公司不得為任何減損、處分前揭商標、服務標章專用權之行為。惟查，據爭商標與服務標章經法院拍賣由大慶行拍定後移轉予參加人，參加人已完整取得據爭商標與服務標章之專用權，得使用據爭商標與服務標章於指定使用之商品與服務，足見真鍋公司遵守前開台灣台中地方法院執行命令，並無處分據爭商標與服務標章之行為。再者，根據前開商標法第二十一條第二項之規定，據爭商標與服務標章之專用權以請准之咖啡、冰、冰淇淋、汽水、果汁、茶、可可、礦泉水等商品以及餐廳業務之經營服務為限。而經真鍋公司同意申請之系爭商標指定使用之床單、枕套等第二十四類商品，其與前開商品或服務不相關，而非據爭商標與服務標章之專用權所及。況且，前開台灣台中地方法院執行命令除禁止真鍋公司處分據爭商標與服務標章外，並未禁止真鍋公司為其他行為，而且根據商標法第三十七條第十二款之規定，相同或近似之商標或服務標章圖樣本得由不同營業主體申請註冊指定使用在不同類商品或服務。真鍋公司同意系爭商標之申請，不僅未違反前開執行命令，亦無減損參加人據爭商標或服務標章專用權可言。
⒎按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前
適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失始逾時提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第一百九十六條第一項、第二項前段定有明文。依行政訴訟法第一百三十二條規定，前開民事訴訟法之規定於行政訴訟程序準用之。被告主張撤銷訴訟判斷原處分機關為行政處分違法性之判斷基準時，應以原處分發布時之事實及法律狀態為斷。參加人以系爭商標違反商標法第三十七條第七款為由提起評定，被告依商標法第十三條第一項之規定通知原告答辯，然而原告並未主張有商標法第三十七條第七款但書之適用，亦未提出相關證據證明。由於此項主張應由原告舉證，原告於評定階段未能提出，被告亦無從依職權探知，故被告認定系爭商標有前引商標法第三十七條第七款之事由，其為評定成立之處分，並無違法之處。原告遲至起訴階段主張有同條款但書之適用，應予駁回云云。惟查，第三十七條第七款但書之主張乃原告之攻擊、防禦方法之一。依前引民事訴訟法與行政訴訟法之規定，原告得於本案言詞辯論終結前提出。
⒏關於商標之申請及其他程序，延誤法定或指定之期間者得予以駁回，商標法第
十三條第一項前段固有明文，惟依前揭條文之內容可知，其係規定商標之申請及程序事項。關於原告可否於行政訴訟階段主張商標法第三十七條第七款但書者，並非商標之申請或程序事項，自無前引條文之適用。原處分有無違法，不因當事人於原處分作成時未主張商標法第三十七條第七款但書之規定而治癒，按關於行政處分違法判斷之時點，固有學者主張應以行政處分作成時之事實與法律規定為斷，惟其主張並非限制受行政處分者未於行政處分作成前提出攻擊、防禦方法以及相關證據時，於後續之行政救濟階段以及行政訴訟階段不得提出相當之攻防與證據。本案中，原告申請系爭商標註冊時得據爭商標服務標章專用權人真鍋公司之同意，已如前述，依商標法第三十七條第七款但書之規定，系爭商標得申請註冊，縱有參加人以系爭商標有前引商標法第三十七條第七款前段之事由提起評定，由於系爭商標無不得註冊之事由，被告本不得為評定成立之處分。在原處分確定前，原告提出有商標法第三十七條第七款但書之適用與證據者，已足證明被告所為之系爭商標註冊應為無效之原處分與商標法之規定不符，縱其處分係非可歸責於被告之事由而未審酌原告商標法第三十七條第七款但書之主張，亦無治癒原處分之違法，而使其轉而為合法行政處分之認定。
⒐第三十七條第七款但書之主張實為被異議人或被評定人之攻擊、防禦方法之一
，依最高行政法院九十一年度判字第五二三號判決揭示，上訴人於訴願及異議程序中，據以異議之基礎事實為「商標圖樣是否近似（即是否有商標法第三十七條第十二款之事由）」，…為充分保障被異議人之權益，行政救濟所應審查之範圍。當限於本於該據以異議之基礎事實所為之處分是否違法，而不及於其他事實。上訴人起訴後始追加「系爭商標欠缺特別顯著性（即是否有商標法第五條第一項之適用）」及「有誤認產地之虞（即是否有商標法第三十七條第六款之事由）」之主張，非本案所應審究（請參原證十三號）。足見異議人或評定人未於異議或評定階段時主張商標違反同法第三十七條所列其他之各款事由者，不得於行政訴訟階段提出，以保護被異議人或被評定人之商標或服務標章專用權益。換言之，如為被異議人或被評定人提起之行政訴訟或為保護被異議人或被評定人之權益者，自無限制之理。本案中，由於原告為被評定人，而且禁止原告於行政訴階段提出商標法第三十七條第七款但書之主張者，不足保護原告之權益，依前所述，應無限制原告主張之理。第三十七條第七款但書之主張為原告之攻擊、防禦方法之一，如不允許原告得於本案言詞辯論終結前提出，原告將無救濟之途徑，其權益無從獲得充分之保障，對於異議人或評定人而言，每一個商標法第三十七條第一項所列之十四款事由，皆為獨立之形成權。商標如果符合前開法條規定之數項事由者，異議人或評定人得於商標審定公告前或商標註冊後，以商標法第三十七條第一項所列之每一款事由各自提出或申請一件商標異議或評定案。異議人或評定人如為經濟考量，亦得以該商標符合前開法條規定之數項事由，提出或申請一件商標異議或評定。異議人或評定人未於異議或評定期間提出商標圖樣違反之事由者，縱遭敗訴判決，其未主張之事由仍為獨立之形成權，得另案提出異議或申請評定，異議人或評定人之權益未有任何損害。反觀對被異議人或被評定人而言，商標法第三十七條第一項第七款、第十款、第十一款、第十四款但書之規定並非形成權，而係主張商標圖樣得註冊之攻擊防禦方法之一。故如果禁止被異議人或被評定人於行政訴訟階段提出但書適用之主張，一旦系爭商標遭撤銷或評定無效，被異議人或被評定人將受不利益。縱事後再申請，勢必因申請日在後而無法回復其原有之權利。二相權衡之下，實無禁止原告於行政訴訟階段提出有商標法第三十七條第七款但書適用之主張。
㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」
，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂有致公眾混淆誤認之虞者，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。查八十一年國際商聯公司率先引進日本第二大咖啡連鎖店進入台灣市場，當時以日本連鎖店之創始人真鍋國雄之姓氏「真鍋」作為標章，並以「真鍋有限公司」名義在我國取得註冊第六五○七三號服務標章及註冊第六○九九九二號商標專用權，嗣因國際商聯公司經營不善積欠債務，將「真鍋」咖啡館轉手讓予案外人李綉緞，再經債權銀行聲請拍賣「真鍋」商標，由參加人之前手大慶行取得「真鍋」商標及服務標章專用權，李綉緞在「真鍋」商標遭拍賣後，接受日本總公司之建議另行設立原告公司，並將「真鍋咖啡館」店招更名為Kohikan，而「真鍋」咖啡館迄八十八年加盟店已超過八十餘家遍佈全省各地，堪稱為國內最大之咖啡連鎖店，該標章所表彰之信譽及品質，於本件審定商標八十七年十二月三十一日申請註冊日之前，應已為相關業者及消費者所普遍知悉而為著名商標，凡此有參加人檢送之報紙報導等證據資料附卷可稽，從而原告以相同之中文「真鍋」作為系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於與餐飲業相關聯之桌巾、餐斤等商品，客觀上難謂無使商品購買人對其所表彰之商品來源或產銷主體，與參加人據爭標章產生聯想而致混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。至原告辯稱系爭商標之申請註冊係經由真鍋公司同意，而參加人雖經法院拍賣程序取得據爭商標及服務標章之註冊，仍應繼受真鍋公司之權利與義務，自當受真鍋公司同意原告申請系爭商標之拘束等語，核屬私權關係，並不足採。
⒉關於商標之申請及其他程序，延誤法定或指定之期間者得予以駁回，為商標法
第十三條第一項所明定。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。原告起訴後始主張系爭商標之申請註冊係經由原專用權人真鍋有限公司之同意，應有商標法第三十七條第七款但書規定之適用乙節。經查，該等事項係對原告有利之事項，本應由原告負主張及舉證之責，況系爭商標申請註冊是否得到專用權人同意之事實，僅原告方能提供，非被告依職權所能探知，該等須原告協力始得認定之事實，於受理參加人提出異議申請後，已依前揭商標法第十三條第一項規定，定期通知原告進行答辯並提出有利於己之事實證據，原告本得於異議甚至訴願階段（行政自我審查階段）提出，然原告竟不為協力，則被告已盡調查之能事，非不得就異議階段參加人主張之事實及原告答辯之理由，審慎評估後，逕依當時現有資料作成處分，應無違法或不當可言。揆諸上開說明，原告遲至起訴後始行提出有商標法第三十七條第七款但書規定適用之主張，應予駁回。
⒊人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經
依訴願法提起訴願而不服其決定，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，為行政訴訟法第四條所明定。撤銷訴訟之訴訟標的為原告主張被告官署之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，故行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非被告機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後出現之事實及法律狀態而認定原處分為違法，故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實及法律狀態。被告於作成處分時，原告並未主張系爭商標之申請註冊係經由原專用權人真鍋公司之同意，該項事實既非被告於作成處分時所能斟酌，自不能以原告於行政訴訟階段始提出之該項事實，而認定原處分為違法。
㈢參加人主張之理由：
⒈原告明白表示對被告所認定據爭服務標章及商標，其標章信譽應已為相關業者
及消費者所普遍知悉而為著名商標乙點不加以爭執，亦同意二商標圖樣之構成近似，僅以系爭商標有商標法第三十七條第七款但書之情形為由，主張原處分與訴願決定均應予撤銷。惟相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，乃商標法第三十七條第七款前段之規定，雖同條款但書另明定：「但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限」，然原告前於被評定之時，顯未據此表明其商標註冊之適法性，則其於提起本訴訟之時，方以但書為由主張之，顯於程序上及實體上均與法未合，自毋庸加以斟酌。
⒉原告提起本訴訟，係請求撤銷原處分及原決定，惟按行政訴訟法第四條規定：
「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定」者，方得向高等行政法院提起撤銷訴訟，是必有確切之理由得認原行政處分有違法情事者，方得認符合提起撤銷訴訟之規定。查原告對被告於原處分書中據商標法第三十七條第七款前項之規定為評定成立之處分乙節並無爭執，僅以系爭商標有商標法第三十七條第七款但書之事由為由，認原處分及原決定之認事用法顯有錯誤，然則，原告前遭參加人申請評定，於被告審查之階段，雖提出答辯，然從未提及系爭商標係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊，即在訴願之階段，亦未以但書之規定如何加以主張，則被告就參加人所主張之事實及原告之答辯理由斟酌，認系爭商標之註冊應為無效，無論認事用法均無違誤，自無撤銷之必要，況若果有同意之情事，原告何以於被告審查之時絲毫未提及，既致被告無從審酌，則又如何以其怠於主張有利於己之事由，即指摘原處分有所違誤？是被告本於評定事件各當事人所提供之資料加以審查，所為之處分既無違法可言，原告據之提起撤銷訴訟，即難謂合法。尤其原告既主張所謂同意之表示於系爭商標申請註冊當時即存在，本案亦不符合情事變更之情形，是無撤銷原處分及原決定之必要。⒊原告雖以系爭商標之註冊申請符合商標法第三十七條第七款但書之情事，主張
應准予註冊，惟卻無法在其申請註冊時，提出任何相關之證據資料，即在系爭商標遭參加人申請評定之後，仍未有任何關於其已取得真鍋公司同意申請之證明資料或事實陳述，而在今日，縱以系爭商標係由商標所有人同意所申請註冊為起訴理由，卻仍無法證明據爭商標及標章之原專用權人即真鍋有限公司確於系爭商標申請註冊當時，曾明白為同意之表示，蓋若果有同意之情事，為何於被評定之當初無法提出任何證據？甚至根本未加以主張？足徵原告所稱商標法第三十七條第七款但書之情事，既未佐以任何具體之資料，顯僅係避免商標遭評定無效之遁詞，絲毫不值採信。
⒋至原告雖於另案審理而案情相彷之審定第八九三四八五號「真鍋MANABE及圖」
商標異議事件中，由真鍋有限公司原董事長李綉緞出庭，試作事後之口頭說明，然亦僅表示所謂之同意係口頭開會同意，欠缺任何書面或其他具體之證明資料，即對於攸關意思表示效力之時間、日期等要件，亦以「不記得了」為答覆，則其以一自然人之敘述，如何能代替真鍋有限公司之為法人之意思表示？而原告係在八十六年一月十八日設立，真鍋有限公司之商標及服務標章於八十六年一月三十日即經法院執行禁止處分之命令，真鍋有限公司又如何可能於原告存在之前、或商標遭禁止處分後，仍同意原告以系爭商標申請註冊？原告始終未能具體證明真鍋有限公司確以所有人之身分同意系爭商標之申請，則李綉緞於系爭商標申請註冊後所為之口頭說明，絲毫不足以證明有商標法第三十七條第七款但書事由之存在，原告主張之不值斟酌，十分明確。
⒌再查，原告清楚明白參加人係經由合法之途徑，並花費鉅資方取得著名「真鍋
」服務標章及商標之專用權，而參加人既取得「真鍋」商標及服務標章之專用權，自繼受該等商標及標章多年以來享有之商譽，不容原告以鑽法律漏洞之手段，藉系爭商標之申請註冊，以達淡化「真鍋」商標及標章知名度，並擾亂交易市場之目的。今者，原告以其於八十七年十二月三十一日提出系爭商標註冊之申請，係獲真鍋公司之同意云云，主張參加人應受該所謂同意之拘束云云，惟原告對其所主張同意之事實根本無法具體舉證已如前述，況查真鍋公司固為據爭商標及服務標章之所有人，惟早在系爭商標申請註冊之一年多以前，台灣台中地方法院即於八十六年一月三十一日以八六年民執全十字第一五七號執行命令，禁止真鍋公司對據爭商標及服務標章為任何之處分，並經被告執行查封登記而公告於八十六年三月十六日之商標公報上，則商標既經查封，原所有人自不得有任何減損、處分商標專用權之行為，又如何得於被查封期間之八十七年十二月三十一日同意第三人以近似之商標申請註冊，致減損據以評定商標及標章原得對第三人主張商標法第三十七條第七款規定之權利？是若果真鍋公司曾同意系爭商標之註冊申請，其行為即違反台中地方法院之執行命令，並與據爭商標及服務標章之查封登記相牴觸，又如何得作為系爭商標之註冊申請係屬合法之理由？其已無處分權而仍為處分，亦已構成無權處分，亦須經有權利人之承認始生效力（民法第一一八條第一項參照），是李綉緞即使出庭說明其曾有同意之表示，其同意能力亦有欠缺，尚須經有權利之拍定人承認，始生效力，原告是否能取得拍定人即參加人前手大慶行之承認，亦有疑問，顯見原告之主張完全不值採納。
⒍至原告以拍賣亦屬買賣行為之一種為由，主張參加人之前手為買受人，應承擔
原告對據爭商標及服務標章所得主張之權利乙節，徵諸相關之法律規定，再可證其理由之強辭奪理，不足以成立，即民法第三百四十九條規定：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對買受人不得主張任何權利。」是縱以買賣之觀點而言，真鍋公司為據爭商標及服務標章專用權之出賣人，亦應擔保第三人（於本案即指原告）不得對買受人（於本案指參加人前手）主張任何權利，自更不得於參加人自前手受讓該據爭商標專用權後，反協助第三人對參加人主張並不存在之權利。民法第三百五十一條規定：「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保責任。」則依反面解釋，即或真鍋公司曾同意系爭商標之註冊申請，然參加人前手於拍定據爭商標及服務標章之時既無從得知，真鍋公司亦未表示有此權利上之瑕疵，又如何以原告曾取得真鍋公司之同意為由，無端損害參加人受讓而來之權益。強制執行法第六十九條規定：「拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權。」係僅就物之瑕疵排除擔保請求權，顯然足以反證拍賣物之買受人對權利之瑕疵仍享有擔保請求權，原告以此謂參加人應受真鍋公司同意其申請商標之限制，自不可採。另查原告未具任何具體證據，即欲以李綉緞之說明拘束參加人商標權利之行使，徵諸商標法對商標專用權或申請權利之變更、限制或分享者，均明白規定未經登記即不得對抗第三人，亦足說明原告之理由實薄弱而無以成立，如商標法第二十六條規定，商標授權應向商標主管機關登記；未經登記者不得對抗第三人；第二十八條規定，商標專用權之移轉，未經登記者，不得對抗第三人；第三十八條亦明定，商標註冊之申請所生之權利，得移轉於他人。受讓前項之權利者，非經請准更換原申請人之名義，不得對抗第三人。今者縱不論原告所主張之同意表示實已違反法院之執行命令，原告既未於系爭商標申請註冊或遭評定時即依法合理舉證，即在提起訴訟之時，仍無法出具由真鍋公司於當時所出具任何明示同意之文件，則又如何以之對抗善意取得商標及服務標章專用權之參加人？足徵被告據參加人之評定申請，引商標法第三十七條第七款之規定撤銷系爭商標，完全合乎法律之規定。
理由
甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為 陳明邦 ，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、原告於八十七年十二月三十一日以「真鍋MANABE及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第二十四類之床單、枕套、壁毯、掛毯、窗簾、門簾、布簾、桌墊、坐墊套、椅墊套、毛巾、浴巾、餐巾、桌巾、手帕、枕巾、椅巾、擦澡巾、理容用圍巾、被套、塑膠手套等商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第八九四五四七號商標，嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定，對之申請評定，經被告審查為申請成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有商標註冊簿、參加人評定申請書、被告九十年五月二十九日（九○）智商○七六○字第九○○○四五一三三號發文之中台評字第八九○三六三號評定書及經濟部九十一年一月七日經訴字第○九○○六三三一九五○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。查原告就據爭商標為著名商標，且系爭商標與據爭商標及據爭服務標章近似而有商標法第三十七條第七款前段之適用一節業於準備程序及言詞辯論時表明不爭執，因此系爭商標相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞之事實，亦堪認定，本件所應審究者，應為原告申請系爭商標註冊是否經據爭商標及據爭服務標章專用權所有人之同意，而有商標法第三十七條第七款但書之適用。
二、被告雖主張原告起訴後始主張系爭商標之申請註冊係經由原專用權人真鍋有限公司之同意，應有商標法第三十七條第七款但書規定之適用。原告於異議，甚至訴願階段（行政自我審查階段）提出，竟不為協力，被告逕依當時現有資料作成處分，應無違法或不當可言，原告遲至起訴後始行提出有商標法第三十七條第七款但書規定適用之主張，應予駁回云云。按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，為行政訴訟法第四條所明定。因此，撤銷訴訟之訴訟標的為原告主張被告官署之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成處分時所能斟酌，固不能以其後出現之事實及法律狀態而認定原處分為違法。但如事實及法律狀態於原處分作成時原已存在，僅因當事人未據以援用或提出作為抗辯，如法律並無明文規定未適時提出法律或事實之抗辯於一定期間內有發生失權之效果，即不能謂該法律或事實之抗辯於嗣後行政爭訟中不得再行提出。查商標法及訴願法就當事人未適時提出之防禦方法並未規定即生失權效果，被告就系爭商標被申請評定事件仍應依職權調查證據，並不受當事人主張之拘束（行政程序法第三十六條參照）。查原告係於起訴時即主張系爭商標有商標法第三十七條第七款但書適用之防禦方法，尚無礙於訴訟之終結，依行政訴訟法第一百三十二條準用民事訴訟法第一百九十六條之規定，原告於行政訴訟中主張系爭商標之申請註冊係經由原專用權人真鍋有限公司之同意，應有商標法第三十七條第七款但書規定適用之防禦方法，本院仍得加以審究，被告主張原告該項防禦方法於行政訴訟中始提出，應不得再行斟酌一節，尚非可採。
三、次查，原告雖主張系爭商標之申請註冊係經由原專用權人真鍋有限公司之同意，但其亦陳明商標專用權人同意原告申請註冊部分，原告並無書面可資證明，但原告公司的董事長甲○○為原來真鍋咖啡館股份有限公司的董事，從人事的重疊可以證明原告得到真鍋有限公司的同意申請註冊。並提出系爭商標申請註冊時，據爭商標及據爭服務標章專用權人之董事長李綉緞於本院九十一年度訴字第五八二號所為之證詞以資證明。查李綉緞於該案雖證稱當時真鍋公司與客喜康公司股東是重疊的，「我們是以口頭上開會同意，原告是在八十六年一月十八日設立，原告取得代理權後就陸續辦理相關的商標申請註冊事宜。確實同意的日期不記得了」等語。但真鍋公司係一法人組職，與股東個人為不同之法律人格主體，如真鍋公司確有同意系爭商標申請註冊，已對真鍋公司所有之財產權作處分，對公司營業盈虧產生影響，自應作成書面或就其同意時間、對價載明於公司編造之表冊（公司法第一百十條參照），以供查核。李綉緞於另案證稱當時真鍋公司與原告公司股東是重疊的，故以口頭上開會同意一節，已難取信。況據爭商標及據爭服務標章另經台灣台中地方法院八十六年一月二十一日八六年民執全十字第一五七號執行命令禁止處分，並於八十六年三月十六日公告於商標公報，嗣後真鍋公司已不得就據爭商標、服務標章為處分行為，而據爭商標、服務標章為一著名商標、標章，同意他人使用據爭商標註冊，對商標專用權益影響重大，於受法院禁止處分命令之後，自亦不得為之。原告主張台灣台中地方法院執行命令係禁止真鍋公司處分據爭商標與服務標章外，並未禁止真鍋公司為其他行為云云，非為可採。
再查系爭商標迄八十七年十二月三十一日始提出註冊申請，又未提出經真鍋公司同意申請確切日期及證明資料，原告主張系爭商標註冊申請業經真鍋公司同意，應符合商標法第三十七條第七款但書之規定云云，核非可採。
四、綜上所述，系爭商標因相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，已該當商標法第三十七條第七款本文之要件，而原告所主張其已獲真鍋公司同意，故有商標法第三十七條第七款但書之適用之抗辯亦不足採。從而被告以系爭商標之註冊有違系爭商標評定時商標法第三十七條第一項第七款之規定。
而為系爭商標之註冊應為無效之處分，於法應無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告以前詞主張，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年四月十日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年四月十一日
書記官王英傑