裁判字號：臺灣高等法院95年醫上字第19號民事判決
裁判日期：民國97年04月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度醫上字第19號上訴人戊○○
樓訴訟代理人 呂清雄 律師被上訴人財團法人長庚紀念醫院林口分院法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○
乙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年7月25日臺灣桃園地方法院92年度重訴字第36號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，本院於97年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用除減縮部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人於原審起訴時係以財團法人長庚紀念醫院為被告（見原審卷㈠第3頁之起訴狀），嗣於本院調查時，上訴人 陳明 就醫地點確為財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱長庚醫院林口分院），而更正被上訴人為長庚醫院林口分院（見本院卷第52頁之筆錄）。而長庚醫院林口分院之法定代理人為「丁○○」，有醫療機構開業執照可考（見本院卷第55頁）。是本件之被上訴人為長庚醫院林口分院，法定代理人為丁○○。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊於民國89年11月底在被上訴人醫院經其所屬耳鼻喉科陳
聰明醫師診斷出患有零期鼻咽癌，嗣轉由放射腫瘤科丙○○○○治療，再轉由血液腫瘤科 張文震 醫師看診，張文震醫師於同年12月4日門診時告知伊須作化學治療，伊遂於同年月14日、21日、28日、90年1月4日、11日，先後接受5次化學治療，並於90年1月12日起至同年3月2日止，每天或隔1、2日門診時接受體外放射線治療。然伊於90年1月18日凌晨忽然感到右手臂劇烈疼痛，遂前往被上訴人醫院接受急診。當日上午仍先接受放射治療，再至張文震醫師處告知凌晨有右手臂劇烈疼痛一事，但張文震醫師仍決定伊應繼續接受第6次化學治療。同年1月21日，伊在洗澡時因腦部缺氧昏倒，經送往被上訴人醫院急診並作電腦斷層掃瞄。伊於同年1月22日接受丙○○○○門診時反應此事，丙○○○○乃決定停止化學治療，但仍繼續作放射性治療。於90年3月13日由醫療人員將放射性膠束植入伊體內鼻咽部位作體內放射線治療，但伊並未住院，至同年3月14日門診時始將之取出。惟伊於90年10月初發覺右腳開始發生沒感覺之症狀，且往上蔓延至腰部，同年11月初左腳也發生相同症狀，同年11月中蔓延到胸部與雙手， 嗣伊 於91年1月3日至台中榮民總醫院求診，經訴外人即神經內科王寶玉醫師實施MRI核磁共振掃瞄，發現頸脊髓部位有白點，確定伊所患者為放射性頸脊髓炎。91年3月間，經呂榮國醫師認定為第7級殘廢，並經勞工保險局核定。兩造間既有醫療契約存在，伊因被上訴人醫院之醫療人員實施放射線治療與化學治療，致伊患有放射性頸脊髓炎之損害，及忍受不必要之化學治療所產生之痛苦與傷害，被上訴人醫院之給付實屬加害給付。
㈡又伊因患有鼻咽癌至被上訴人醫院就診，並由 張東杰 與張
文震等醫師為伊診治，故兩造間應成立性質上類似於委任契約之醫療契約，張東杰與張文震醫師及其餘醫療人員則屬被上訴人醫院債之履行輔助人。又伊在經過被上訴人醫院治療後，因可歸責於被上訴人醫院履行輔助人之加害給付，竟遭受發生放射性頸脊髓炎之傷害，被上訴人醫院即應負不完全給付之損害賠償責任。
㈢又被上訴人醫院造成伊之損害，有可歸責之事由：⒈被上
訴人對於伊鼻咽癌分期之認定有錯誤。⒉被上訴人醫院醫療人員在90年3月12日、13日連續2日，對伊每日施予2次、每次200cGY（即每日400cGY放射線照射劑量）之後荷式近接放射治療，有過量之過失。⒊被上訴人對伊所施予之放射線照射，確有超過安全劑量標準之情形。⒋被上訴人對伊實施放射線治療，有未放置適當之屏壁於適當之位置而照射，致伊罹患放射性頸脊髓炎之過失。⒌依伊當時之狀況，並無實施化學治療之必要。
㈣又伊於本件開始接受治療前，係受僱於訴外人精銳精密工
業有限公司，其在89年6至11月間，所獲得之月平均工作報酬為新台幣（下同）3萬4,841元。伊經被上訴人醫院治療造成患有放射性頸脊髓病變，伊於90年10月初開始有右腳沒感覺並往上蔓延至腰部之狀況。因此，伊請求自90年11月1日起算之減少勞動能力之損失。由於伊在91年4月間，經勞工保險局核定殘廢程度符合勞工保險條例殘廢給付標準表之第7等級，其喪失勞動能力之程度為69.21%，故伊請求自90年11月1日起至92年2月28日止共計16個月之損害金額；以及自92年3月1日起至伊於111年12月31日滿60歲之前1個月末日止共計19年又10個月即238個月，依月別單利5%複式 霍夫曼 係數表之係數為165.00000000計算之損害現價，共計436萬7,056元【計算式為：（34841×69.21%）×16＋（34841×69.21%）×165.00000000＝0000000.373，小數點以下四捨五入】。又伊於年近40歲之青壯年期，遭受放射性頸脊髓病變，致發生雙下肢無力、大小便困難等殘廢，終身大小便失禁、並需人扶持照顧，為此伊請求250萬元之精神損害賠償，應屬合理。另伊遭受不必要之化學治療，遭遇長期右手臂嚴重疼痛及嘔吐等症狀之傷害，必須在接受化學治療時忍受其所帶來之痛苦，為此伊請求50萬元之精神賠償。準此，伊請求被上訴人醫院賠償損害之金額為736萬7,056元（計算式：436萬7,056＋250萬＋50萬＝736萬7,056）等情，爰依契約關係，求為命被上訴人賠償上訴人736萬7,056元及自92年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴。利息部分減縮自起訴狀繕本送達之翌日即92年4月15日起算）。
並上訴聲明：㈠原判決除減縮部分外均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人736萬7,056元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年4月15日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第17頁之書狀、第46頁之筆錄）。
二、被上訴人則以：㈠上訴人至被上訴人醫院看診，經 蔡欣成 醫師開單請上訴人
去取組織，而由 郭承統 醫師做切片，檢驗結果係「不完成分化扁平細胞癌」，蔡醫師乃將上訴人轉由 陳聰明 醫師看診，經陳醫師觸診為上訴人作臨床檢查，但找不到腫瘤，故臨床之診斷分期判定為T1N0。惟上訴人於89年12月1日進行之頭頸部核磁共振檢查結果，上訴人為左側鼻咽癌有頸部淋巴結轉移，發現確實為腫瘤後，才轉到丙○○○○，並由X光科 陳耀亮 醫師看過核磁共振報告後，判定為T1N1Mx即2B期鼻咽癌。嗣丙○○○○再將上訴人轉診到血液腫瘤科，亦即癌症專科，由張文震醫師再判定為2B期癌症後，決定做化學治療，被上訴人醫院口頭上有告知上訴人相關情況，上訴人在治療前，亦有簽同意書。故非上訴人所謂為「零期鼻咽癌」。
㈡上訴人為淋巴結轉移之鼻咽癌第2B期患者，如未接受治療
，約僅有1年左右之壽命存活。本件醫師在為上訴人進行化學治療前，已詳細說明分析同時實施化學治療之優缺點，並在上訴人選擇及同意下，進行化學治療。而所謂同步施行放射治療及化學治療，只需化學治療期間與放射治療期間有重疊即屬之，依上訴人之病情，同時進行化學治療及放射治療確有其需要。而本件醫師於治療前，除口頭說明放射治療之副作用外，被上訴人醫院更提供國家衛生研究院出版之鼻咽癌之診斷與治療乙書供病患自由參考取閱，另對於放射治療常見之副作用及預後，更給予書面單張（即上訴人所提鼻咽癌放射治療的認識影本1張）衛教。
㈢另上訴人於接受放射治療之過程中，醫師皆依不同療程，
為病患施放特製之鉛塊（每一位病患皆有屬於自己之特製鉛塊），以屏壁阻擋不必要之輻射劑量，且上訴人脊髓所接受輻射劑量為4600cGY，鼻咽為7200cGY，並無上訴人所稱過量情形，故此部分應與上訴人之放射性脊髓病變無關。而上訴人共計進行6次化學治療，此部分已完成，並無所謂暫停化學治療情事。上訴人所提及右手臂疼痛情形，90年1月18日急診診斷為肌肉筋膜發炎引起，非如上訴人所謂因化學治療而引起。
㈣上訴人係鼻咽癌第2B期患者，應以同步施行化學治療及放
射治療效果最佳，事實證明，上訴人於接受上述治療後，在92年3月18日回診時，可自行走路，雖有排便困難之情形，但無鼻咽癌患者常見聽力障礙及嚴重口乾之副作用，足見鼻咽癌病情完全受控制，達到治療目的。另針對上訴人於90年11月間反應有神經症狀時，醫師亦立即為上訴人安排MRI檢查，報告顯示當時脊髓並無病變產生等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於89年11月30日理學檢查上，並無摸到淋巴結，故於臨床上之診斷鼻咽癌分期為T1N0。
㈡上訴人於89年12月1日接受放射科醫師陳耀亮進行頭頸部
放射檢查，伊於病歷記載：「NPC,left,stagingTINIMx
asaforementioned(左側鼻咽癌，如同先前病歷記載的分期為T1N1Mx)。
㈢被上訴人有為上訴人施行同步化、電療。
㈣上訴人於90年1月29日至同年2月15日共18天期間，計接受3200cGY之劑量。
㈤上訴人於90年3月13日及同年3月14日每日各接受照射2次
，一次劑量為200cGY，即每日接受400cGY劑量之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第127頁之筆錄、第89、90頁之書狀），並有診斷證明書、檢查會診及報告單、急診病歷、門診紀錄單、放射治療紀錄摘要、治療紀錄單可證（見原審卷一第13、33、42、45、63、64、73頁、第210頁至第220頁），固堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年9月10日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第128頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠關於上訴人之鼻咽癌之分期究為「T1N1Mx」或「T1N0M0」
？分期標準之「淋巴結有無轉移」其診斷方法是以觸診為主或以影像檢查為主？⒈被上訴人辯稱上訴人係先於被上訴人醫院耳鼻喉科門診
，經切片檢查結果顯示疑似癌症，隨後會同病理科，並再由放射腫瘤科，以內視鏡檢查結果，確定上訴人罹患癌症，再經由頭頸部核磁共振檢查結果顯示，確定上訴人罹患腫瘤之分期，方確定上訴人需施以化學治療等語。經查，腫瘤之分期可分為臨床檢查及影像檢查之分期。而上訴人於理學檢查上，雖未摸到淋巴結，故於臨床之診斷分期為T1N0。惟上訴人89年12月1日於被上訴人醫院進一步進行之頭頸部核磁共振檢查，檢查結果顯示為左側鼻咽癌，有頸部淋巴結轉移，分期為：T1N1Mx，有檢查會診及報告單可考（見本院卷第134頁）。而上訴人至被上訴人醫院就診，經蔡欣成醫師開單請上訴人取組織，由郭承統醫師做切片，檢驗結果是「不完成分化扁平細胞癌」，蔡欣成醫師看完報告後再將上訴人轉診至陳聰明醫師，經觸診為上訴人作臨床檢查，但找不到腫瘤，故臨床之診斷分期判定為T1N0。惟上訴人於89年12月1日於被上訴人醫院內所進行之頭頸部核磁共振檢查結果為左側鼻咽癌，有頸部淋巴結轉移，發現確實是腫瘤後，才轉到丙○○○○，並由X光科陳耀亮醫師看過核磁共振報告後，判定為T1N1Mx即2B期之鼻咽癌。嗣丙○○○○再將上訴人轉到血液腫瘤科，亦即癌症專科，由張文震醫師再判定為2B期癌症後，決定做化學治療之事實，為上訴人所不爭執（見原審院卷二第62頁之筆錄），核與89年11月24日至同年12月11日之病歷記載相符（見原審卷一第254頁至第264頁之病歷），足見上訴人係先經切片病理診斷為分化不良之鼻咽癌，乃進一步為觸診之臨床檢查，因未有觸摸到之淋巴結腫大，乃先判定為T1N0，嗣再經精密之影像檢查即MRI核磁共振造影檢查，呈現位於左後及左側鼻咽癌壁之腫瘤及左頸部大於1公分之淋巴節（見原審卷一第261頁之檢查會診及報告單），而判定其分期為T1N1Mx即2B期之鼻咽癌。
⒉依美國抗癌協會世界抗癌聯盟1997年之分期，上訴人應
為第2B期之鼻咽癌患者（見本院卷第135頁所附AJCCCanaerStagingManual6thedtion.Springer,NewYork第34頁參照），該文詳載：「鼻咽癌的交叉區域影像檢查是分期流程中，檢查有其一定之強制性，故核磁共振是最常用於臨床研究上，因為其具有多重能力，適用於軟組織之對照，同時對頭顱基底以及腦內腫瘤區域有很好的敏感度」，足見上訴人除經由核磁共振之檢查外，並經由觸診及直接內視鏡檢察加以評估上訴人之腫瘤分期。是上訴人主張被上訴人醫院放射腫瘤科丙○○○○，於89年11月30日初診時，為上訴人作頸部三角區觸診檢查時，並未發現淋巴腫大情形，其診斷為147.9鼻咽惡性腫瘤，在微量腫瘤不能目視之情況下，未按照正確之鼻咽癌TNM分期系統之原則及順序，且在影像檢查尚未有結果前，即提前對上訴人之腫瘤判定為T1N0M0，並誤導後續之檢查、分期認定云云，殊不足取。
⒊又本件經送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審
會）鑑定結果，亦認定：「㈠查病人（即上訴人）於89年12月1日在長庚紀念醫院林口分院接受的頭頸部核磁共振造影檢查呈現鼻咽腔腫瘤，及89年11月30日在該院耳鼻喉科門診進行鼻咽腫瘤切片檢查，病理診斷結果為分化不良上皮細胞癌，故病人確實在上述檢查下診斷罹患鼻咽癌。又查病人於該核磁共振造影檢查上的腫瘤及頸部轉移淋巴結（單一腫大淋巴結）範圍，根據AJCC機構於1997年出版癌症分期系統，分期為T1N1M0，綜合分期為第2期B…㈤病人因臨床理學檢查無可觸摸得到的腫大頸部淋巴結，故理學檢查下的臨床分期為T1N0，但精密呈像的核磁共振造影檢查顯示頸部確有一處大於1公分的淋巴結，故此檢查後的影像分期為T1N1，現今臨床分期多採用較精密呈像的影像檢查分期，故病人的此分期應為T1N1。」等情，有行政院衛生署衛署醫字第0940209307號函附之醫審會第0000000鑑定書可考（見原審卷一第331、332頁之鑑定書），足見該鑑定書亦認為被上訴人醫院就上訴人所罹患之鼻咽癌其分期之認定並無違誤。是上訴人主張被上訴人本件所為鼻咽癌分期認定有誤云云，自不足取。
⒋上訴人就前開鑑定意見雖主張伊於89年12月1日所做之
核磁共振造影（MRI）檢查報告內容：「cervicalnode
(L),size>1cm(+),retropharyngealnode(L)」，即「頸部左側，單一咽後淋巴結，大小大於1公分」，而由於一般人之淋巴結大小係大豆到蠶豆大小，約在0.6cm到
2.0cm之間。故上訴人在當時之淋巴結，應屬人體一般正常淋巴結，且屬於正常值之淋巴系統範圍既有的淋巴結，並非頸部單一腫大淋巴結或轉移淋巴結。且當時又無任何病理檢查、切片檢查或診斷紀錄，可供證實上訴人所患之癌細胞有擴散到淋巴結情形。鑑定書僅憑影像中大小大於1公分單一咽後淋巴結，即判定為轉移淋巴結，已有不當云云。惟查，上開鑑定意見已表明：「現今臨床分期多採用較精密呈像的影像檢查分期」等語，即借助精密之儀器為醫療上之診斷，已為現今醫療科學之發展所能達到之功能，且以影像檢查進行癌症分期，已為臨床醫學上所普遍採用，是上訴人仍以本件並無任何癌細胞擴散到淋巴結之病理檢查或診斷紀錄，而否認被上訴人醫院及醫審會前開之認定，即屬無據。至淋巴大小即如上訴人所稱原本就有各別差異存在於個體間，始有上訴人所謂「大小約在0.6cm到2.0cm之間」之描述，而淋巴大小與其正常與否之關聯性，固有統計上之意義，惟於個案判斷上，仍須視個體各項檢查結果為綜合研判，而此綜合研判能力之養成，即為醫學專業訓練之結果。是上訴人以相關文獻記載之書面，而質疑被上訴人醫院所屬醫師、醫審會成員依專業技能所為判斷，而未具體舉證上開醫審會鑑定後之認定有何錯誤，上訴人此部分之主張，委不足取。
⒌準此，被上訴人就上訴人之鼻咽癌分期之認定，並無違
誤。且依上訴人所提出之丙○○○○於同年11月30日診斷時，提供由其所撰寫之「鼻咽癌放射治療的認識」短文，做為事前之說明之記載：「三、急性放射反應：在治療2、3週後，因放射劑量累積，會有黏膜發炎導致喉嚨痛、口水變黏、頸部皮膚脫皮、吞嚥困難、耳鳴或耳朵有分泌物的情形…五、治療後追蹤及慢性副作用：…⑵慢性副作用：放射治療後可能會有耳鳴、聽力減低、耳中有分泌物、口乾、牙關緊閉、頸部組織纖維化而變得僵硬…」等語（見原審卷一第12頁之資料），及被上訴人所提出分別經上訴人以立同意書人身分簽名之放射治療同意書、放射線治療規劃用放射診斷檢查同意書各1紙（見原審卷二第69、70頁之同意書）暨上訴人之配偶 許芳慶 簽名之放射線治療規劃用放射診斷檢查同意書之記載（見原審卷二第71頁之同意書），足證被上訴人辯稱其所屬醫師對上訴人檢查後有對之為詳盡說明義務等語，自可採信。且上開短文已列載放射治療可能導致之副作用，如非被上訴人所屬醫師業已向上訴人說明治療與否與存活率間之關係，上訴人自無接受此類治療之理。況上訴人之配偶許芳慶亦稱：醫師說如要作化學治療，到真正治療約隔有2週，其曾向上訴人說再去別家醫院看看，但上訴人稱被上訴人醫院醫師均稱本件判讀（圖）醫生非常權威，那就就近治療，不需再到其他醫院等語（見原審卷二第60頁之筆錄）。是被上訴人辯稱被上訴人醫院之醫師於治療前已以口頭、書面向上訴人為說明義務，且告知如不治療僅能存活1年等語，應可採信。則上訴人得審慎考慮是否接受治療？是否尋求其他醫療院所之判斷、治療？是上訴人徒以被上訴人醫師張東杰上開所撰寫之短文中未說明放射性頸脊髓病變亦為治療鼻咽癌所可能發生之副作用或後遺症，即主張被上訴人醫院所屬醫師於進行上訴人之鼻咽癌治療前，未向上訴人說明病情、治療後遺症云云，亦不足取。
㈡關於鼻咽癌第1期患者醫療常規有無必要施以化療？
⒈上訴人所罹患者係鼻咽癌第2B期，已如前述，而上訴人
於接受放射治療外，有無另予實施化學治療之必要？上訴人雖引述國家衛生研究所出版之「鼻咽癌治療共識」簡介（見本院卷第22頁之資料）、被上訴人醫院血液腫瘤科 廖繼鼎 醫師在92年5月10日編著出版的臨床腫瘤學（見本院卷第24頁之資料）等文獻，而主張：上訴人尚無接受化學治療之必要云云。而被上訴人則引用臨床腫瘤期刊第18卷及「美國國家癌症中心」以對鼻咽癌第1期、第2期患者同時施行化學治療及放射治療為標準治療方式等為依據（見本院卷第138頁之資料），並辯稱：同時接受化學治療之鼻咽癌病患於治療後較無復發現象，故有對上訴人同時施以化學治療之必要，且所謂同步施行放射治療及化學治療，只需化學治療期間與放射治療期間有重疊即屬之等語。查，上開文獻之不同見解間孰優孰劣，本即存在因主觀判斷上之不同取捨而有不同結論之可能。承前所述，因病患本身差異性之存在，其適於何種醫療方式，即屬於專業醫師之判斷，只要其醫療方式未悖於已知之醫療常規，則其既係該醫師於針對個別病患之個體特性進行檢查、診斷後所為之判斷，即不能僅以該醫師所採取之醫療方式與他醫師有異，即認其必有過失。
⒉被上訴人醫院之醫師對上訴人治療鼻咽癌時施予化學治
療是否必要？醫審會鑑定結果為：「㈡研究顯示若對第2期鼻咽癌病人施予合併放射治療及化學治療，其治療結果可與較早期的第1期病人相當。目前臨床醫學依據的法則，對病人罹患第2期B鼻咽癌的病情，使用合併放射治療與化學治療，這樣的治療方式符合醫療常規，並無不當。…㈤…病人的此分期應為T1N1。依此分期施予合併放射治療與化學治療，符合醫療常規，並無不當。…㈥按病人於89年12月14日至90年1月18日間，共接受6次化學治療，而於90年1月15日起，開始接受放射治療，因此有5次化學治療在放射治療開始前執行。查目前醫學文獻中已發表的研究，鼻咽癌病人以前導式化學治療開始，再接續放射治療的作法中，使用化學治療合併放射治療，文獻中未有引起脊髓炎的報告，故無臨床報告支持本案病人接受的前導化學治療有增加其後發生放射性脊髓炎的危險。」等情，有鑑定書可考（見原審卷一第331頁至第333頁）。又依上訴人之聲請再次送請醫審會就此部分再為鑑定後，仍認為：「㈣根據病人診斷為第2期B鼻咽癌，依照被證2（見原審卷一第34頁至第39頁）所附的刊登於2000年JournalofClinicalOncology醫學研究結果顯示，若對第2期鼻咽癌病人亦施予合併放射治療及化學治療，其治療結果可與較早期的第1期病人相當，是故施行合併放射治療與化學治療是現今癌症醫療可選擇的方式」等情，有行政院衛生署衛署醫字第0950200766號函附之醫審會第0000000號鑑定書可考（見原審卷二第16、17頁之鑑定書），自難認定被上訴人醫院之醫師對上訴人施以化學治療，有何違反醫學常規之處，亦難認定與上訴人嗣後所罹患之放射性脊髓炎有何因果關係。且上訴人經治療後，再經檢查，已無鼻咽癌細胞，亦經上訴人自陳在卷（見原審卷二第61頁之筆錄）。是被上訴人辯稱上訴人係鼻咽癌第2B期患者，如不接受治療，則大約只有一年左右之壽命存活，為保生命，只有接受治療，而治療之方式，則以同步施行化學治療及放射治療效果最佳，而上訴人於接受上述治療後，在92年3月18日回診時，可自行行走，雖有排便困難情形，但無鼻咽癌患者常見之聽力障礙及嚴重口乾之副作用，鼻咽癌病情完全受控制，達到治療之目的等語，自可採信。是上訴人主張伊因不必要之化學治療而受有長期右手臂嚴重疼痛及嘔吐等症狀之傷害，為此依民法不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償精神上之損害50萬元云云，自屬無據。
㈢關於被上訴人對上訴人施行之放射劑量有無過量？上訴人
罹患之放射性脊髓炎與被上訴人所為放射性治療有無因果關係？⒈被上訴人醫院之醫療人員在90年3月12日、13日連續2日
，對於上訴人每日施予2次、每次200cGY（每日400cGY放射線照射劑量）之後荷式近接放射治療，有無過量之過失？經查，依放射治療記錄摘要，可知①顱底、鼻咽、口咽及整個頸部接受4600cGY，分二十三次治療後，即縮小治療範圍至腫瘤部位至5600cGY後，再用三度空間順形治療，使劑量提高至6400cGY。②頸部以電子射線（電子射線在二公分左右的深度後，便極少有殘餘的輻射量）照射加強1000cGY（分四次）。③近接治療，以Rotterdam置入器高劑量率Ir-192後荷式治療的方式施行200cGY，共四次（至此總共鼻咽接受放射治療的劑量為7200cGY）。本件經醫審會鑑定後認為：「…㈢病人於長庚紀念醫院林口分院接受的放射治療療程含3階段體外遠隔照射鼻咽腫瘤及頸部淋巴結，與1階段共4次的近接放射治療於鼻咽腫瘤，用法及型式均為目前常用的方式，並無不當。…㈣目前臨床醫學水準在避免放射性脊髓病變上，採取的預防方式為維持脊髓接受劑量在低併發症風險的安全劑量以下，在放射治療的技術執行方式上要能準確執行這個安全標準以下的劑量，超過這個標準的剩餘劑量則須以避開脊髓的方式執行。然而這類安全標準對應的併發症風險僅是極低，而非完全沒有可能，原因可能來自個別病患體質上的差異致放射治療後復原力的不同，故此脊髓病變可極力預防，但並非完全可以避免。…㈦病人所接受的放射治療，屬3階段體外遠隔照射放射治療，與1階段體內近接放射治療，其頸脊髓接受之放射以淺層電子射束，或3度空間順行設計，及近接放射治療技術執行，對脊髓的劑量均在4600cGY不再有累加，故以放射治療的技術層面來評估，病人所接受的放射治療療程及劑量，並無照射技術或屏壁上的錯誤，而致脊髓有不當的過高劑量。…㈨查病人所接受的放射治療療程，屬臨床上常使用的多階段體外遠隔放射治療合併鼻咽腔近接放射治療，其技術執行方式，劑量規劃及療程進行均符合臨床醫療常規，故與其『短期內接受過高劑量』之描述無關連。」等情，有上開鑑定書可考（見原審卷一第332頁至第334頁），足見似為主觀上無過失，而非客觀上無因果關係。
⒉上訴人就前開鑑定意見，再持台大耳鼻喉科醫師 楊怡和
所編著89年版之「耳鼻喉科之臨床手冊」，謂預防放射性脊髓炎，「對於脊髓的最大放射劑量為3000Rads/3weeks，則可避免之。」亦即3000cGY/3weeks之內容，而主張：依被上訴人所提之上訴人所接受之放射線治療劑量資料，除了在90年1月24日以前之放射線照射以外，自90年1月29日至2月10日，2月12日至2月15日，就頸脊髓部位總共接受16次放射線照射，每次200cGY，共計3200cGY。亦即在18天之內上訴人共接受3200cGY之放射線劑量。該劑量已遠超過前揭著作所述對於脊髓之最大放射劑量云云。惟醫審會就此再為鑑定後認為：「㈠查93年6月11日被告（指被上訴人）答辯三狀被證14，由近接放射治療設備列印出的原告（指上訴人）治療紀錄，紀錄之原告接受4次近接放射治療時間，為90年3月12日14：47至14：49，3月12日18：51至18：52，3月13日
8：27至8：29，3月13日13：20至13：22。又查原告陳述的4次近接放射治療時間，則為（90年）3月13日及（同年）3月14日各2次，每日2次治療之間隔約10到15分鐘，該日期亦為證中診斷證明書之陳述。按近接放射治療為一以放射源為劑量中心向外遞減劑量的治療方式，依被告接受之鼻咽腔近接放射治療技術，放射源係在鼻咽腔內放置之輸送管道內移動並釋放劑量，該位置與脊髓有數公分的距離，查被證12第145頁之近接放射治療-銥192射源劑量分佈情形，以射源與脊髓的數公分距離換算，脊髓於近接放射治療部分接受的劑量遠較體外遠隔放射治療少極多，故不為造成放射線可能傷害的主因。…㈡按原告提出之參考資料中陳述的脊髓接受放射線照射安全標準，以3000Rads/3weeks為準。查原告於90年1月29日至2月15日間計接受共3200cGY劑量。按放射治療為一為期數週之連續性療程，3000Rads/3weeks的範例亦包括每週未予治療的週末日數計算在內，非僅如原告取其療程中之一部分為其計算日數。查原告於1月29日前之治療為1月24日，期間有數日未予治療，若將其間隔日數納入計算，則其劑量經歷之日程非為原告列舉之計算方式。又查原告之放射治療內容，僅最初之4600cGY以前後左右4方向照射方式，致脊髓接受此段療程之4600cGY劑量，而其後各段療程的1000cGY與800cGY（遠隔放射治療），及其800cGY的四次近接放射治療和1000cGY的遠隔電子射束放射治療（淺層射束為影響脊髓）放射治療，均未再對脊髓增加劑量，故脊髓劑量計算為4600cGY而非8200cGY，符合現今醫療常規認為合理的脊髓安全劑量。」等情，有鑑定書可考（見原審卷二第15、16頁），足認上訴人主張被上訴人對伊所施予之放射治療有劑量過量之過失云云，亦不足取。
⒊上訴人雖以前開鑑定書二並未針對照射安全劑量標準之
具體數字加以說明云云，而質疑上開鑑定意見。惟查，病人因個體差異性之存在，以放射線方式治療癌症，其劑量應以多少為當，固有一定範圍之數據可為參考、依循之準則，然仍應以個別病患之體質、症狀、病灶部位等因素而為適當之調整，且其劑量對於脊髓之影響，尚須考量近接放射治療為一以放射源為劑量中心向外遞減劑量之治療方式，及須以射源與脊髓的數公分距離換算等因素。而醫審會認定上訴人所接受之放射治療其劑量並未過量，自係基於其專業之判斷。再參以被上訴人所述之科技進步因素之確實存在，其數值當非長久不變，是上訴人以該鑑定書中未具體提出安全劑量之具體數字即質疑之，自難憑取。
⒋關於被上訴人對上訴人實施放射線治療，是否有未放置
適當之屏壁於適當之位置而照射，致上訴人罹患放射性頸脊髓炎之過失？上訴人主張伊於接受放射線治療之流程結束7個月後，在頸部發生放射性頸脊髓炎症狀，該症狀之發生應係因被上訴人醫院之人員照射放射線時，未有適當屏壁之情形下所造成云云。惟查，該爭點經送請醫審會鑑定結果為：「㈧病人於長庚紀念醫院林口分院接受的第4階段後荷式近接放射治療，按其治療設計屬「後荷」式乃先行置入通行放射源之管道，再於治療時裝填入放射源，待單次治療完畢後，僅移除管道內之放射源，是否同時取出先行置入之管道，則視預定執行此後荷式治療的次數，與各次治療間間隔。查病人的第4階段近接放射治療療程為4次放射源裝填的規劃，且以每日治療的間隔進行，故推斷其所謂「放射性膠束植入」，應為放射源之管道而非放射性物質。以該院所執行之後荷式近接放射治療設備，使用之放射源為高劑量率放射源，每日200cGY的執行量僅耗時數分鐘即完成，而放射源自動由管道回到儲存槽內，故推斷留置其鼻咽腔未取出之器械應為放射源之通行管道，不具放射性。按高劑量率近接放射治療每日的治療時間僅數分鐘，故多以門診治療的方式執行。查病人之後荷式近接放射治療劑量規劃圖，其脊髓因距射源有一段距離，故近接放射治療加諸於脊髓的劑量極少。故病人接受之後荷式近接放射治療的執行方式，未取出之放射源通行管道，門診治療方式，以及劑量分佈範圍，均與併發之放射性頸脊髓炎無關連。」等情，有鑑定書可考（見原審卷一第
333、334頁）。嗣經上訴人聲請再為鑑定，亦認為：「㈢按放射性脊髓炎的形成原因之一，係被照射脊髓接受超過安全標準的劑量，而脊髓接受過高劑量的造成原因，放射操作人員未能正確擺置屏壁僅是其中可能的原因。然而並非所有的放射性脊髓炎，均是由屏壁放置錯誤所引起。查被告於療程中的治療紀錄，在治療設計資料中顯示加入脊髓屏壁使脊髓劑量降至安全標準，也有輔以照野驗證片核對其正確性，故無法認定被告院所工作人員在操作屏壁上有錯誤的事實。」等情，有鑑定書可考（見原審卷二第16頁）。準此，脊髓病變發生原因可能來自個別病患體質上的差異致放射治療後復原力的不同等諸多原因，放射操作人員未能正確擺置屏壁僅係原因之一，且脊髓病變僅可極力預防，但並非完全可以避免。且上訴人未能舉證證明被上訴人醫院之放射操作人員有未正確擺置屏壁之證據，自難以上訴人發生脊髓病變而遽認被上訴人醫院之醫療人員有未正確擺置屏壁之過失。本件自無從認定上訴人罹患放射性頸脊髓炎所生之損害，被上訴人醫院有可歸責事由，而成立不完全給付。是上訴人請求被上訴人賠償損害736萬7,056元，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付736萬7,056元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年4月15日（見原審卷一第25頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，非屬正當，自屬不應准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年4月14日
醫事法庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年4月14日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。