裁判字號：臺灣澎湖地方法院97年訴更字第1號刑事判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣澎湖地方法院刑事判決97年度訴更字第1號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案於台灣澎湖監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第723號），判決後經臺灣高等法院高雄分院發回更審，本院判決如下：
主文丙○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾大包、肆小包（送驗前實際總毛重參佰柒拾貳點參肆公克），均沒收並銷燬；另電子秤壹具及分裝夾鏈袋肆大包，均沒收。
事實
一、丙○○曾於民國87年間，因犯偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以88年度易字第537號判處有期徒刑5月確定，已於88年7月8日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。於88年2月前某日，受其弟 陳文榮 之託受寄持有第二級毒品甲基安非他命一批等物，並將之藏放於其位於高雄市○○區○○○路○○號3樓之7居所，嗣於88年2月間經其母告知陳文榮已死亡，乃將該批物品據為己有，並意圖販賣而持有上開物品中之甲基安非他命、電子秤及分裝袋。嗣於88年12月17日晚上9時10分許，為警在上址搜索查獲，扣得第二級毒品甲基安非他命10大包、4小包（送驗前實際總毛重372.34公克）及預備供將來販毒用之電子秤1具及分裝夾鍊袋4大包等物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長間接核轉臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據，惟就該立法理由觀之，係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此例外之規定，故除反對被告以外之人於偵查中所為之供述得具有證據能力之一方，已釋明該供述「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告及辯護人對於 俞文雄 在偵查中證詞之證據能力，並不爭執，且查無檢察官在偵查時有何不法取供之情形或上開陳述有何顯不可信之情況，依前開說明，證人俞文雄於偵查中之陳述應具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前異議者，視為有前項之同意，刑事訴訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。本件證人俞文雄於警詢中之供述、內政部警政署刑事警察局鑑定書等，均經被告及辯護人同意作為證據，均有證據能力。
三、訊據被告丙○○對於上開犯行，坦承不諱，核與證人俞文雄於警詢、偵查中之指述相符，並有扣案之第二級毒品甲基安非他命10大包、4小包（經送驗結果確屬甲基安非他命無訛，且送驗前實際總毛重372.34公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1紙可佐）、電子秤1具及分裝夾鍊袋4大包等物可稽。又被告於87年10月間意圖販賣而持有安非他命，在87年10月21日下午1時30分許為警查獲之事實，業經臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第405號於89年7月11日判處有期徒刑5年2月，並經最高法院89年台上字第6481號於89年10月26日判決確定，有被告前科紀錄表及相關判決可稽。本案被告犯罪時間雖在前案判決確定時間之前，但被告於本案係受陳文榮之託持有前開毒品甲基安非他命，於被告得知陳文榮死亡後始起意意圖販賣而持有，故本案應非在被告前開確定判決所犯意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之初發犯意範圍內，而係另行起意，本院自得審理。本件事證明確，被告有意圖販賣而持有前開甲基安非他命行為，可以認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。其持有第二級毒品之行為，為意圖販賣而持有之行為所吸收，不另論罪。又被告所犯之罪關於法定刑為罰金部分，95年7月1日起修正施行之刑法第33條第5款已提高最低金額為新台幣1000元，是經比較新舊法之結果，以修正前之刑法第33條第5款有利於被告，應適用之。被告曾於87年間，因犯偽造文書案件，經法院判處有期徒刑5月確定，已於88年7月8日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告前科資料，其意圖販賣而持有毒品之數量，本身又罹患大腸癌，而需長期做化學治療，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命10大包、4小包（送驗前實際總毛重372.34公克）確屬第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬之；至電子秤1具及分裝夾鏈袋4大包，被告已據為己有，且係預備供本件犯罪所用之物，另依刑法第38條第1項第2款沒收之。至扣案之殘有海洛因粉末之空夾鏈袋6個、削尖吸管、吸食器、玻璃球管各1個等物，與本案被告之犯罪無關，爰不予宣告沒收。
五、起訴書另認被告丙○○將上開物品據為己有之行為，係犯刑法第335條第1項侵占罪，惟嗣經到庭實行公訴檢察官於論告時予以減縮（見本院96年度訴字第24號審理卷第118頁）。
按單一案件（包括連續犯、想像競合、牽連犯等關係）於起訴後，固不得「任意」就其中一部分事實予以撤回或減縮（參照最高法院95年台上字第2633號判決），惟依舉重明輕之法理，檢察官既得於第一審言詞辯論終結前撤回起訴，似無不許檢察官就單一案件之部分事實，於法院、檢察官均認起訴不當時，予以減縮之理（參照甲○○著「公訴時減縮起訴之審判範圍」，台灣法學雜誌第113期）。本件被告渉嫌侵占部分屬親屬間侵占罪，依法須經告訴乃論，惟既未據告訴，檢察官就此部分予以起訴，即有不當，公訴人予以當庭減縮，揆諸首開說明，應無不可（否則，因起訴書認此部分與上開起訴論罪部分有修正前刑法之牽連犯關係，屬裁判上一罪，亦應不另為不受理之諭知），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、、第47條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年11月20日
刑事庭審判長法官管安露
法官李宛玲法官陳順輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月20日
書記官王耀煌附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。