裁判字號：最高法院90年台上字第2700號刑事判決
裁判日期：民國90年05月03日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第二七○○號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月二十八日第二審判決（八十九年度上訴字第三四七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一九五一二、二○四四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○共同犯有行為時即修正後刑法第二百三十一條第二項第一項前段以犯意圖使女子（原判決誤載為男女）與他人為猥褻之行為，而媒介以營利罪為常業，及上訴人乙○○共同犯有同條項以犯意圖使女子（原判決亦誤載為男女）與他人為猥褻及性交之行為，而媒介以營利罪為常業之事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判論上訴人等以上開罪名，分別量處有期徒刑壹年貳月及壹年陸月，扣案如原判決附表一編號三、五、六、八、九、十及附表二編號一至五所示之物品均沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。證人所為供述，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑證人林○修、侯○言及同案被告乙○○、葉○倫、鄭○修、蔡○名於警訊或偵審時之供證，暨電話廣告功能紀錄表，台北市政府警察局松山分局臨檢紀錄表、客戶進報表、客戶名冊、營業所得新台幣三千二百元、總機講稿叁紙及如原判決附表一所示之物品等證據（見原判決理由一、㈡１、２），認定甲○○確有本件妨害風化犯行，摒棄不採甲○○所為有利於己之詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。甲○○謂證人林○修之證言與事實不符，『新○麗美容名店』僅做臉部清潔保養及背部、手部、腳部美白去角質，未經營色情按摩等語，係就原判決理由一、㈡１、２已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。次按刑法上規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為常業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠者為必要，縱令尚有其他職業或兼營其他事業，或因該犯罪所得甚微，亦無礙成立常業犯。乙○○如何成立常業犯，原判決理由三亦已說明其認定之理由，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，縱令乙○○僅係受僱負責打掃及出勤管理，且上班一個多月尚未受領薪資即遭警方查獲為實在，但既與負責人陳○和、李○長分別共同犯罪，並無礙其成立常業犯。另乙○○所辯原判決主文誤將刑法第二百三十一條第一項「猥褻或性交」構成要件更改為「猥褻及性交」，理由欄認定其同時於『新○麗美容名店』及李○長經營之應召站從事色情交易一節，顯與原判決理由五㈠不為罪部分事實之認定矛盾，第一審判決已將共同意圖使女子與他人「為猥褻」之行為，而媒介以營利罪為常業部分，認定包含於「為性交」部分，原判決誤認第一審判決漏未就原判決事實一部分併為裁判而撤銷，顯屬違背法令一節，如何不足採取，原判決理由三已詳述其法律上之意見，經核與法尚無不合。次按，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第三百七十條前段所明定，惟同條但書另規定，因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。本件原判決以第一審判決，關於乙○○部分，漏未就原判決事實一部分併為判決，則原判決所認乙○○犯罪內容，自較第一審為重，原判決撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判量處較重之刑，難謂有不適用法則之違法。此外，上訴人等徒憑己意，對原審採證認事裁量職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年五月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月十七日
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