裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年原上更一字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年09月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度原上更一字第1號上訴人即被告 李淑梅 選任辯護人 王丕衍 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院106年度原訴字第5號中華民國106年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第20號、第215號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回，更為判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李淑梅與 高志忠 （已歿）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，採取由高志忠負責毒品來源，再經李淑梅聯繫、出面交易之行為分擔方式，分別於附表各編號所示之時間、地點，以附表各編號所示之方式，販賣附表各編號所示數量、價格之甲基安非他命予附表各編號所示之購毒者。 嗣經警 依法實施通訊監察，並於民國105年12月7日上午7時30分許，持臺灣臺東地方法院核發之105年度聲搜字第325號搜索票，前往李淑梅位於臺東縣○○鄉○○路○○巷○○○○號租屋處執行搜索，當場扣得其所有、供附表編號1至編號4所示毒品交易聯繫使用之INFOCUS牌行動電話（含門號：0000000000號之SIM卡1枚）1支，而循線查獲全情。
二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告李淑梅（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院均表示就其證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前均未異議（見本院卷第35頁反面、第46頁），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經檢察官依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，就被告所使用之門號「0000000000」向臺灣臺東地方法院（下稱東院）聲請通訊監察，經東院以105年度聲監字第273號准自105年9月13日上午10時起至105年10月12日上午10時止執行通訊監察，復以105年度聲監續字第432號准予續行通訊監察至105年11月10日上午10時止，再以105年度聲監續字第470號准予續行通訊監察至105年12月9日上午10時止，有東院前揭通訊監察書在卷可參（見警卷第67至75頁）。是本案對被告所持用上開門號執行通訊監察，核屬有據，所得之通訊監察錄音及譯文，復經本院於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，其等均表示無意見，該通訊監察譯文自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實迭於警詢、偵查、原審及本院均供承不諱，核與證人即購毒者 梅寶雲 、 楊明華 、陳 李樹光 於警詢、偵查中之證述大致相符（見105年度監他字第31號卷第7頁反面至8頁反面、第14、15頁、第22頁反面至23頁反面、第3
0、36、42頁），並有手機門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第23、
24、32、33頁）、東院105年度聲監字第273號、105年度聲監續字第432、470號通訊監察書（見警卷第67至75頁）、東院105年聲搜字000325號搜索票、臺東縣警察局關山分局搜索、扣押筆錄（105年度監他字第31號卷第7頁反面至8頁、第22頁反面至23頁、第68至73頁）在卷可稽，另有扣案INFOCUS牌行動電話1支可資佐憑，足認被告之自白與事實均相符合，皆堪予採信。本件事證明確，其犯行堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪部分：㈠甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，任何人不得非法持有、施用及販賣。被告意圖營利，並基於販賣之故意，為附表各編號所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告與訴外人高志忠就附表各編號所示販賣第二級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈡被告就附表各編號所示各次持有第二級毒品甲基安非他命進
而販賣，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈢被告所犯前開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、適用減輕其刑規定與否之問題：㈠本件依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
⒉查被告所犯如附表各編號所示違反毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪（共5罪），於偵審中均坦認不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕其刑。
㈡本件不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相當之因果關係，始足當之（最高法院105年度台上字第432號判決要旨參照）。
⒉被告固於原審準備程序時，供出本件所販毒品之來源陳○
○（詳卷），惟陳○○非因被告供出而著手偵辦，有臺灣臺東地方檢察署106年3月16日東檢德黃106偵20字第4207號函（見原審卷第83頁）附卷可參，本件即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
四、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查，以被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
行，罪證明確，並適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第50條第1項前段、第51條第5款之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前於85年間因非法販賣化學合成麻醉藥品案件，經臺灣臺北地方法院以85年度訴字第1987號判決處有期徒刑5年6月確定，於94年6月2日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行已非良善，且明知毒品具有成癮性、濫用性，於國民健康、社會治安之潛在危害程度匪淺，而販毒行為更係煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，於社會、國家之法秩序亦難倖免，竟仍與訴外人高志忠再犯本件附表所示各罪，足認被告遵守法治觀念係屬薄弱，亦助長毒品流通、氾濫，所為確屬不該；另念被告犯罪後坦承犯行，態度非差，並願意供陳毒品來源以供查緝，即便於查獲結果未有助益，仍值肯定，加以本案被告販毒次數雖有5次，然交易對象僅3人，5次犯行係集中於105年9月至同年10月間所為，期間非長，販賣之毒品數量合計約毛重1.4公克，尚非鉅量，尤其被告參與程度相較訴外人高志忠，係居於從屬之地位，被告犯罪情節難認屬重大；兼衡被告為臨時工、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況不佳、家庭生活支持系統並非完善及前案紀錄等一切情狀，分別量處如原判決附表二各編號罪刑欄所示之刑，並考量被告所為上揭犯行，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，定應執行有期徒刑4年3月；復說明被告販賣毒品所持用、且為其所有之INFOCUS牌手機1支及門號0000000000號SIM卡1張，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於被告販賣本案毒品之犯罪所得，查無積極證據足為被告確實保有或分受該等犯罪所得之認定，且被告始終供述其所收取之購毒款項均交給高志忠，高志忠沒有分給被告，揆諸無犯罪利得不生財產權剝奪之旨，無從適用刑法第38條之1第1項前段規定，就該等犯罪所得俱宣告沒收。核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，沒收之諭知亦為適法。
㈡被告以原判決量刑過重為由，提起本件上訴，請求從輕量刑
云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。查原審於量刑時，已以行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之前科紀錄、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害、智識程度、生活狀況等刑法第57條所定之各款事項，並依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑等情，而為宣告刑之裁量，難認有何違法或失當之處。
㈢被告指摘原審就其所犯販賣第二級毒品共5罪，合併定應執
行刑有期徒刑4年3月過重，惟法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權之行使，不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，並應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。原審以被告所犯上開各罪，依刑法第51條第5款規定，於各刑中之最長期以上（即3年8月），合併之刑期以下（18年3月），定應執行刑有期徒刑4年3月，非但無過重之情，實則已有過於輕縱之虞，亦合於內部、外部性界限，被告徒以其個人對於刑度之期待，指摘原審定應執行刑過重，即屬無據。
㈣綜上所述，被告以原判決量刑過重為由提起上訴，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊閔傑提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中華民國107年9月12日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李水源法官李珮瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月12日
書記官林鈺明◎附表：
┌─┬─┬───────────┬───────┬────────────────────┬────────────┐│編│購│交易時間、地點（民國）│交易毒品種類、│交易方式與經過│本院判決結果：罪名與宣告││號│毒││數量及價格││刑（含主刑與從刑）│││者││（價金：新台幣│││││││）│││├─┼─┼───────────┼───────┼────────────────────┼────────────┤│1│梅│105年10月5日20時21分│甲基安非他命、│李淑梅（門號：0000000000號）與梅寶雲（門│上訴駁回。│││寶│許後不久某時│1包（約毛重│號：0000000000號）相互以行動電話進行聯繫│（原審判決主文：李淑梅共│││雲├───────────┤0.3公克）、│後，李淑梅再於左列時、地，販賣左列數量、│同販賣第二級毒品，處有期││││李淑梅臺東縣○○鄉○○│1,000元│價格之甲基安非他命與梅寶雲既遂，而銀貨兩│徒刑參年捌月。扣案INFOCU││││村○○路00之0號居所││訖，並由高志忠終局取得該販毒所得。│S牌行動電話【含門號：○│││││││000000000號之│││││││SIM卡壹枚】壹支沒收之。│││││││）│├─┼─┼───────────┼───────┼────────────────────┼────────────┤│2│梅│105年10月10日12時40分│甲基安非他命、│李淑梅（門號：0000000000號）與梅寶雲（門│上訴駁回。│││寶│許後不久某時│1包（約毛重│號：0000000000號）相互以行動電話進行聯繫│（原審判決主文：李淑梅共│││雲├───────────┤0.3公克）、│後，李淑梅再於左列時、地，販賣左列數量、│同販賣第二級毒品，處有期││││李淑梅臺東縣○○鄉○○│1,000元│價格之甲基安非他命與梅寶雲既遂，而銀貨兩│徒刑參年捌月。扣案INFOCU││││村○○路○○巷00之0號││訖，並由高志忠終局取得該販毒所得。│S牌行動電話【含門號：○││││租屋處│││000000000號之│││││││SIM卡壹枚】壹支沒收之。│││││││）│├─┼─┼───────────┼───────┼────────────────────┼────────────┤│3│梅│105年10月16日12時37分│甲基安非他命、│李淑梅（門號：0000000000號）與梅寶雲（門│上訴駁回。│││寶│許後不久某時│1包（約毛重│號：0000000000號）相互以行動電話進行聯繫│（原審判決主文：李淑梅共│││雲├───────────┤0.3公克）、│後，李淑梅再於左列時、地，販賣左列數量、│同販賣第二級毒品，處有期││││李淑梅臺東縣○○鄉○○│1,000元│價格之甲基安非他命與梅寶雲既遂，而銀貨兩│徒刑參年捌月。扣案INFOCU││││村○○路00之0號居所││訖，並由高志忠終局取得該販毒所得。│S牌行動電話【含門號：○│││││││000000000號之│││││││SIM卡壹枚】壹支沒收之。│││││││）│├─┼─┼───────────┼───────┼────────────────────┼────────────┤│4│楊│105年9月22日19時1分│甲基安非他命、│李淑梅（門號：0000000000號）與楊明華（門│上訴駁回。│││明│許後不久某時│1包（約毛重│號：0000000000號）相互以行動電話進行聯繫│（原審判決主文：李淑梅共│││華├───────────┤0.3公克）、│後，李淑梅再於左列時、地，販賣左列數量、│同販賣第二級毒品，處有期││││楊明華臺東縣○○鄉○○│1,000元│價格之甲基安非他命與楊明華既遂，而銀貨兩│徒刑參年捌月。扣案INFOCU││││村○○路0之0號住所前││訖，並由高志忠終局取得該販毒所得。│S牌行動電話【含門號：○│││││││000000000號之│││││││SIM卡壹枚】壹支沒收之。│││││││）│├─┼─┼───────────┼───────┼────────────────────┼────────────┤│5│陳│105年10月29日12時許│甲基安非他命、│李淑梅於左列時、地，販賣左列數量、價格之│上訴駁回。│││李├───────────┤1包（約毛重│甲基安非他命與 陳李樹光 既遂，而銀貨兩訖，│（原審判決主文：李淑梅共│││樹│李淑梅臺東縣○○鄉○○│0.2公克）、│並由高志忠終局取得該販毒所得。│同販賣第二級毒品，處有期│││光│村○○路00之0號居所前│500元││徒刑參年柒月。）│└─┴─┴───────────┴───────┴────────────────────┴────────────┘附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。