臺灣高等法院臺南分院108年度聲字第647號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年聲字第647號刑事裁定

裁判日期：民國108年09月06日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定108年度聲字第647號聲明異議人即受刑人 耿漢生 上列聲明異議人即受刑人因傷害等案件，對於臺灣臺南地方檢察署檢察官之指揮執行（108年度執更字第897號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）民國108年5月14日執行指揮書之備註欄3稱：「…判決書沿用」即沿用貴院107年度上易字第158號及107年度上易字第392號之判決書。惟查，上開二案件迄今尚未判決確定，因為依憲法第78條規定之司法院大法官釋字第752號統一解釋，刑事訴訟法第376條第1款（已修正為同法第376條第1項第1款）之不得上訴第三審法院之案件，於106年
7月28日立即失效。依該解釋，法律之全部卷宗資料中有第
一、二審都判有罪者，大法官會議採不告不理原則。聲明異議人據此再依刑事訴訟法第377條規定之以判決違背法令為理由及同法第382條第1項規定之以書狀提告聲明上訴第三審法院，經貴院轉送最高法院公鑒，迄今尚未判決確定。臺南地檢署依據上開立即失效之判決書，核發上開108年5月14日執行指揮書，其刑之執行指揮有違法，即違反判決確定後始能執行之規定。為此依刑事訴訟法第484條規定聲明異議等語。
二、按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第456條前段定有明文。又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，除有第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決之情形，得由被告或得為被告利益上訴之人提起上訴外，不得上訴於第三審法院，同法第
376條第1項第1款亦規定甚明。是最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，若經第一、二審均為「有罪」之判決，即屬不得上訴第三審法院之案件，於第二審法院判決時即為確定。再者，判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難遽指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。另刑罰之執行，除法院之確定判決有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，檢察官應依指揮書附具之確定裁判書指揮刑罰之執行。從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。
三、經查：㈠聲明異議人前因犯刑法第277條第1項之傷害罪，經臺灣臺
南地方法院（下稱臺南地院）以106年度易字第978號判決判處有期徒刑四月（得易科罰金），聲明異議人不服，提起上訴，復經本院於107年6月5日以107年度上易字第158號判決駁回上訴（即維持第一審有罪判決）確定，嗣經移送執行後，臺南地檢署執行案號為107年度執字第8251號；又因犯刑法第354條之毀損罪，經臺南地院以107年度易字第
5號判決判處有期徒刑三月（得易科罰金），聲明異議人不服，提起上訴，復經本院於107年10月9日以107年度上易字第392號判決駁回上訴（即維持第一審有罪判決）確定，嗣經移送執行後，臺南地檢署執行案號為107年度執字第10
483號。嗣上開二案接續執行後，因該二案與聲明異議人所犯另案即臺南地院106年度易字第615號傷害案件（犯傷害罪，判處有期徒刑四月，得易科罰金）符合數罪併罰之要件，檢察官乃聲請定其應執行刑，經本院於108年5月8日以
108年度聲字第379號裁定就前開三案定其應執行有期徒刑十月（得易科罰金）確定，嗣經移送執行後，臺南地檢署執行案號為108年度執更字第897號等情，業經本院調卷查明屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而上開本院108年度聲字第379號裁定附表所示三案件均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，其中如該裁定附表編號
2、3所示二案，即聲明異議狀所指本院107年度上易字第
158號傷害案件、107年度上易字第392號毀損案件，均經原審及本院判處「有罪」，皆非第一審法院為「無罪、免訴、不受理或管轄錯誤」之判決，而經第二審法院撤銷並諭知「有罪」之判決，則揆諸上開說明，上開各案件自屬不得上訴第三審法院之案件，是上開各案件均已判決確定，殆無疑義。據此，檢察官依據上開各確定判決依法向本院聲請定應執行刑確定後，換發本案108年度執更字第897號執行指揮書，即無不合。聲明異議人徒以自己之說詞，泛言本院107年度上易字第158號、107年度上易字第392號案件迄今尚未判決確定，而認檢察官就本案執行之指揮有所違誤或不當，難認有據。
㈡至於司法院大法官會議釋字第752號解釋意旨，有關自該解
釋公布之日起失其效力之範圍，僅限於「第二審撤銷原審『無罪』判決並自為『有罪』判決者，被告不得上訴於第三審法院」之部分。該解釋就原刑事訴訟法第376條第1款規定之罪，倘經第一審判決「有罪」，而第二審「駁回上訴」或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院部分，仍認屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。亦即有關行為人所涉原刑事訴訟法第37
6條第1款規定之犯行，倘經第一審法院判決「有罪」，嗣上訴後再經第二審法院判決「駁回上訴」（即維持有罪之判決）者，即不在上開解釋意旨所謂失其效力之範圍。聲明異議人援引該解釋意旨主張本院上開二案判決尚未確定，容有誤會，附此敘明。
四、綜上所述，臺南地檢署檢察官依據本院前開定應執行刑之確定裁定（108年度聲字第379號）內容指揮執行，並無違法或不當。聲明異議人之異議，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國108年9月6日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官張瑛宗法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官謝文心中華民國108年9月6日