裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第544號刑事判決
裁判日期：民國102年06月19日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第544號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告張彩修上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣南投地方法院101年度易字第653號中華民國102年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第2996號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張彩修犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、張彩修前於民國97年間，因2次犯詐欺取財罪，經臺灣南投地方院於98年6月29日，以98年度易字第62號刑事判決，分別判處有期徒刑3月、5月，並定其應執行之刑為有期徒刑6月確定，甫於99年1月15日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悛悔警惕，復意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於99年7、8月間某日，向其任職於南投縣生命線協會期間認識之社工 柯秀宜 ，佯稱其在法院上班，認識很多大官，嫂嫂又是縣議員賴燕雪，有管道可介紹柯秀宜至學校當校護，並誇稱縣議員還不夠力，其父親認識綽號「肉圓」、本名 洪宗賢 之朋友，是縣長 李朝卿 樁腳，由「肉圓」出面才夠力，保證可以幫忙 安插 進入學校當校護，惟需費用新臺幣（下同）數十萬元等語，柯秀宜因亟思有1份穩定之工作，乃不疑有他而陷於錯誤，誤認只要交付金錢給張彩修，張彩修即可幫忙安插進入學校當校護，遂於99年7、8月間某日，交付現金20萬元予張彩修，以供其打點之用；張彩修復於99年10月底某日，承前開詐欺取財之接續犯意，再撥打電話予柯秀宜，續向柯秀宜佯稱需要再加錢才有希望等語，柯秀宜仍深信不疑而陷於錯誤，於99年12月9日起至100年10月14日止之期間，7次以現金或匯款之方式，陸續支付數額不等之金錢予張彩修，以供其打點之用，連同之前交付之現金20萬元，共計交付76萬6800元予張彩修；張彩修再於100年10月14日至101年1月30日間某日，承前詐欺取財之接續犯意，續向柯秀宜佯稱該案關說需要再付100萬元，如此柯秀宜就可在南投縣信義國中上班等語，惟因柯秀宜表示資力不足，始未再得逞。嗣因柯秀宜察覺有異，經向信義國中及綽號「肉圓」之洪宗賢查證，並向臺灣南投地方法院陳情後，方知受騙。
二、案經臺灣南投地方法院函轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官及柯秀宜訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。）本案引用之供述證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能力，然既經當事人於審判程序同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16
6條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。證人洪宗賢、 張育榕 於偵查中在檢察官前所為陳述，已依法具結，被告未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人洪宗賢、張育榕之陳述有顯不可信之情事，且未據被告聲請傳喚證人洪宗賢、張育榕到庭進行交互詰問，實已充分保障被告詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理時，將前開證人洪宗賢、張育榕之偵訊筆錄，予以提示並告以要旨，則前開證人洪宗賢、張育榕於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
（三）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、原審行準備程序、審理及本院審理時坦承不諱（詳他卷第48至49頁、原審卷第23、51、59頁、本院卷第41、43頁），並有被告書寫的自白書在卷可稽（詳偵卷第19頁），核與證人即告訴人柯秀宜於臺灣南投地方法院政風室訪談、檢察事務官詢問時證述被害情節（詳他卷第20至22、29至31、37至40頁）；證人洪宗賢於檢察官訊問時證稱：伊的綽號叫「肉圓」，伊與南投縣長李朝卿沒有親屬關係或交情，也不認識李朝卿，被告未曾私下 拜託伊 ，說她有1個朋友想要在學校當校護，希望透過伊與縣長的關係幫她關說，在學校安插校護的職位等情（詳偵卷第14至15頁）；證人張育榕於檢察事務官詢問及檢察官訊問時證述：伊知道被告以幫忙安插校護工作，向告訴人詐騙70幾萬元，告訴人向被告催討被騙的錢，被告有拜託伊向告訴人講說能不能再延1個禮拜，被告亦曾佯稱購買中興新村觀心御豪宅，向其詐借約40萬元未還，且一直要求伊不要提告等情（詳他卷第39頁、偵卷第15頁）相符。
（二）此外，並有臺灣南投地方法院101年6月19日（101）投院平政字第67號函、郵政跨行匯款申請書《告訴人匯款10萬元至被告彰化商業銀行南投分行帳戶》、被告所簽發票665051號、發票日101年1月30日、金額76萬6800元、到期日101年2月10日之本票《告訴人提出質疑時，被告簽發佯稱清償之本票》、告訴人太平永豐路郵局存摺《告訴人依被告指示轉帳5000元至被告指定之 許源家 帳戶〈無證據證明許源家知情而參與之〉》在卷可證（詳他卷第10至19頁）。
（三）綜上所述，堪認被告自白情節與事實相符，本案事證已臻明確，被告詐欺取財犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按數行為於同時、地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，而應論以包括一罪。是以行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，成立一個罪名（最高法院71年度臺上字第2837號、86年度臺上字第3295號判例參照）。被告以出於一個詐欺取財犯意之決定，佯稱幫忙安插告訴人進入學校當校護，需支付打點費用之同一緣由，多次向告訴人詐取財物之犯行，乃係為達成同一詐欺取財犯罪之各個舉動，事實上有不可分離之密接關係，而持續侵害同一法益，於犯罪行為完畢之前，雖其各個舉動與詐欺取財既遂或詐欺取財未遂之構成要件均相符，但被告主觀上應皆係以各個舉動為其全部犯罪行為之一部，且客觀上亦係在密切之時、地實施，是依據上開判例意旨，在刑法評價上，分別皆視為數個舉動之接續施行，而包括以一行為予以評價，較為合理，是應屬法律概念之一行為，而成立接續犯，論以一罪。
（二）被告前於97年間，因2次詐欺取財罪，經臺灣南投地方法院於98年6月29日，以98年度易字第62號刑事判決，分別判處有期徒刑3月、5月，並定其應執行之刑為有期徒刑6月確定，甫於99年1月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）原審認定被告罪證明確而予科刑，固非無見。惟查：㈠被告詐欺金額為76萬6800元，原審判決誤認為96萬6800元（即20萬元＋76萬6800元），其事實認定已有錯誤。㈡次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合（最高法院100年度臺上字第5342號判決參照）。經查，被告曾於88年間，因偽造取款憑條持以行使，詐領 李壬雄 於臺灣銀行南投分行帳戶內之款項6000元，而犯有行使偽造私文書罪（與詐欺取財罪為牽連犯），經臺灣南投地方法院於88年7月6日，以88年度訴字第143號刑事判決，判處有期徒刑2月，緩刑2年確定；又於97年間，以向 藍燕真 佯稱下體流血不止，需借款前往財團法人彰化基督教醫院檢查、及佯稱財團法人彰化基督教醫院醫師緊急通知，因其子宮頸癌復發，需緊急辦理住院開刀及化療，分別向藍燕真詐取2萬元、20萬元，犯有2次詐欺取財罪，經臺灣南投地方法院於98年6月29日，以98年度易字第62號刑事判決，分別判處有期徒刑3月、5月，並定其應執行之刑為有期徒刑6月確定，甫於99年1月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事判決在卷可稽，然被告卻不思悛悔警惕，復於前案執行完畢之同年間，即再犯本件詐欺取財犯行，且詐欺取得金額合計高達76萬6800元，並賡續該詐欺取財犯意，向告訴人續行施用詐術，欲再詐取100萬元，係因告訴人已無資力再行支付，始未再行得逞，以被告一再施用詐術詐取他人財物，本案復係在前案執行完畢後旋即再犯，且犯罪情節可謂變本再厲，佯裝認識大官、縣議員、縣長李朝卿的樁腳，可以安插告訴人至學校擔任校護，向告訴人詐取鉅額款項，破壞人民對公務員的信賴，以遂行其不法所有意圖，惡性顯然重大，絲毫未從前案之量刑或執行，而獲取任何教訓及警惕，被告雖於告訴人提出刑事告訴前，已清償部分款項，然自告訴人提出刑事告訴後，被告屢稱要清償剩餘款項45萬8302元，卻亦屢次食言失信，截至目前為止，未再清償告訴人任何款項，顯然並無確切悔悟及彌補犯罪所生損害之真心，自應受較高評價之刑罰及責難，原審在本案符合累犯加重其刑之條件及上開情形下，僅量處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日，實有違比例原則、公平正義原則及罪刑相當原則，難謂合於裁量之內部性界限。檢察官上訴意旨指稱原審量刑過輕，為有理由，且原判決尚有上開事實認定錯誤之違誤，自應由本院予以撤銷改判。
（四）爰審酌被告已有行使偽造私文書、詐欺取財、傷害等刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其品行不佳，並斟酌被告正值青壯之年，卻不思以正當途徑掙取金錢，利用與同在南投縣生命線協會期間認識之告訴人對其之信賴，以前開詐術向告訴人詐取財物，不僅使告訴人受有76萬6800元之鉅額財產損害，更破壞人民對公務員的信賴，惡性顯然重大，且被告前已有多次詐欺財財之刑事前案紀錄，復於前案甫執行完畢後，旋即變本再厲再犯本案，絲毫未從前案之量刑或執行，而獲取任何教訓及警惕，被告雖於告訴人提出刑事告訴前，已清償部分款項，並於檢察官偵查及法院審理時均坦承犯行，然被告自告訴人提出刑事告訴後，屢稱要清償剩餘款項45萬8302元，卻亦屢次食言失信，截至目前為止，未再清償告訴人任何款項，顯然並無確切悔悟及彌補犯罪所生損害之真心，自應受較高評價之刑罰及責難，同時衡量被告係國中畢業之智識程度（詳個人戶籍資料《完整姓名》查詢結果）、自稱目前從事清潔工之職業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國102年6月19日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官陳得利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳三軫中華民國102年6月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
中華民國刑法施行法第1條之1中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。