裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第96號刑事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第96號上訴人即被告 辛文峯 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院108年度易字第1475號中華民國108年12月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第5248號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應接受法治教育課程肆小時，緩刑期間付保護管束。
事實
一、甲○○與楊○○（真實姓名年籍詳卷）前為男女朋友，嗣雙方感情生變，甲○○竟基於供人觀覽猥褻照片之犯意，於民國107年6月7日下午10時，在其臺南市○○區○○○路住處，將於交往期間經楊○○同意拍攝之楊○○裸身含裸露胸部及身體隱私部位等客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾之照片（下稱本案猥褻照片），於重點部位以圖案遮隱，並將臉部截半至無法辨識全臉後，透過網際網路連接facebook暱稱「○○○」帳號，以公開模式張貼，而以此方式供不特定之人連接facebook「○○○」帳號後，均得以觀覽本案猥褻照片。嗣經楊○○發現報警處理，始查悉上情。
二、案經楊○○訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署陳請臺灣高等檢察署核轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告於本院準備程序中就本院所提示之全部證據均同意有證據能力（見本院卷第
157至159頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第15
8條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭被告以電腦網路張貼本案猥褻照片之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵5248號卷第10頁、原審易字卷第30、33至34頁、本院卷第157、160頁），核與證人即告訴人楊○○於警詢、偵查中證述之情節（見警卷第10至15頁、偵5248號卷第25至27頁）大致相符，復有被告以「○○○」帳號公開模式張貼告訴人裸照截圖及與告訴人Message對話紀錄等在卷可佐（見原審簡字卷證件存放袋），足徵被告上開任意性之自白與事實相符，自堪採信。
（二）按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；又其所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性欲，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官會議釋字第617號解釋參照）。又刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，而散布者，乃散發傳布於公眾之意，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳達於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度台上字第6294號判例參照）。
（三）查依卷附網頁列印之照片截圖資料，被告係以電腦網路上傳、張貼本案猥褻照片影像檔至公開之網路暱稱「○○○」帳號內，供不特定之網路使用者連結點選以觀覽被告所張貼之本案猥褻照片，雖經被告先將告訴人之胸部等身體隱私部位以圖案遮隱後，再予以張貼供不特定人得以任意觀覽，有前揭被告以「○○○」帳號公開模式張貼告訴人裸照截圖附卷可憑，然告訴人之裸體、胸部等身體隱私部位縱經被告先以馬賽克效果處理，但仍明顯可見告訴人裸露身體、未著任何衣物之各該姿態、情狀，依一般社會通念，足以刺激、滿足或挑起他人之性慾，自屬猥褻照片無疑。
（四）綜上，本案事證明確，被告前揭以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告所為，係犯刑法第235條第1項之以他法即以電腦網路張貼猥褻照片之方法供人觀覽罪。
（二）被告於同一時地張貼猥褻照片數張行為，因時間密接、地點相同，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一之犯意接續所為，為接續犯，應論以一罪。至刑法第235條第1項所謂散布者，係指將具有猥褻之文字、圖畫、聲音、影像等客體予以散發傳布於公眾，自應有實際交付行為，始足當之。本案被告係將猥褻影像之電子檔案，利用行動電話設備連結網際網路在群組上刊登之方式，供人連結後觀覽，自與實際交付猥褻物之散發傳布行為有間，應屬以他法供人觀覽行為。是聲請簡易判決處刑意旨認被告係犯該條項之散布猥褻物品罪嫌，容有誤會，惟此二行為均屬刑法第235條第1項處罰之行為，尚無變更起訴法條之問題，併此敘明。
三、撤銷原判決之理由及量刑：
（一）原審以被告犯行，事證明確，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告一再主張其已支付告訴人新臺幣（下同）10萬元，針對其另案違反保護令案件及本案妨害秘密、妨害風化案件與告訴人和解，告訴人並同意撤回告訴，但因其不知本件為公訴案件而未另寫和解書等語。觀之告訴人於108年3月21日偵查中確曾提出聲請撤回告訴狀，並於上開書狀中載明「貴署108年度偵字第5248號聲請人告訴被告涉嫌妨害風化一案，現因雙方和解為息事寧人，願不再追究，依刑事訴訟法第238條第1項規定，撤回告訴。
」等語，此有告訴人所提出之聲請撤回告訴狀在卷可稽（見偵5248號卷第5頁），而上開聲請撤回告訴狀係就本件被告妨害風化案件全部撤回，並未指明僅就妨害秘密部分撤回，故本件被告妨害風化犯行部分，雖因係屬非告訴乃論案件，檢察官或法院不因告訴人撤回告訴，即得為不起訴處分或不受理判決，然由告訴人提出之上開聲請撤回告訴狀內容，應可認被告所述告訴人因與其達成和解，故不欲追究之情為真，此屬刑法第57條第10款之量刑事項，原判決並未審酌此節，而認被告未與告訴人達成和解（見原判決第4頁），量處被告有期徒刑3月，所為刑之量定，稍嫌過重，尚有未洽，而蒞庭檢察官於論告時亦表示相同意見。是被告上訴意旨據以請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其前揭所張貼之本案猥褻照片，為其與告訴人交往期間所拍攝告訴人個人私密影像或照片，告訴人應無供人觀覽之意願，然被告僅因其與告訴人感情生變，不思理性處理，竟將本案猥褻照片張貼在臉書網頁上以供不特定人得以上網方式任意瀏覽，除危害社會善良風俗外，同時造成告訴人名譽及隱私因而受有損害，侵害告訴人之人身權益非輕，所為實屬可議；惟念及被告犯後終能坦承犯行之態度，並與告訴人達成和解，且告訴人因不再追究而具狀撤回告訴，兼衡被告於原審自陳係高職畢業之智識程度，已婚、育有1女6歲，現與母親、妻、女同住，從事房仲業、月入約3萬多元之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（三）查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，符合刑法第74條第
1項第1款之規定。本院除審酌原審上開刑法第57條所列事項之各情狀外，再衡酌被告於犯後坦承犯行，另告訴人與被告達成和解，告訴人並已具狀撤回本件告訴，顯見被告犯後已有積極面對、反省負責之態度，並已獲告訴人諒解，依上述情狀，應可滿足刑罰之社會一般預防及就本件具體個案特別預防之要求，諒被告歷此次偵、審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認被告所受宣告刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，以勵自新。然斟酌被告所為仍造成告訴人心理受創甚鉅，本院因認相較於單純緩刑宣告而言，若命被告接受法治教育課程，當更能助其牢記本案教訓，以促其徹底嚴守法律規定，並兼顧告訴人內心感受，爰併依刑法第74條第2項第8款，諭知被告於緩刑期間應接受法治教育課程4小時，以免再犯。又本院既命被告於緩刑期間應為刑法第74條第2項第8款之事項，依刑法第93條第1項第2款之規定，自應併予宣告被告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以觀後效。
（四）沒收說明：按刑法第235條第3項規定：「前2項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，所謂「附著物及物品」，其範圍包括所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像得附著之物（如錄音帶、唱片、影片、膠捲、錄影帶、磁碟帶、光碟等），惟其性質，應以物理上具體存在之有體物為限。被告傳送之本案猥褻照片，其性質為電磁記錄，與刑法第235條第3項所規定應沒收之有體物概念並不相符。至偵查卷內所附含有本案猥褻照片截圖之紙本資料，係告訴人基於採證之目的，將上開張貼於「○○○」帳號之本案猥褻照片，予以下載列印之證據資料，並非上開法律規定應予沒收之「附著物及物品」，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第235條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官陳鋕銘聲請以簡易判決處刑，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國109年4月15日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官蔡廷宜法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑惠中華民國109年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。