裁判字號：臺灣臺南地方法院113年易字第1086號刑事判決
裁判日期：民國113年09月20日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決113年度易字第1086號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告吳奇峯選任辯護人查名邦律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第1393號），本院判決如下：
主文吳奇峯犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收之。
事實
一、吳奇峯基於以網際網路賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國000年0月間某日至同年12月6日12時為警查獲之時止，在其位於臺南市○○區○○○路000巷00弄0號住處及臺南市○○區○○路00巷00弄00號3樓之租屋處內，經由電腦設備連結網際網路至「金玖九」(網址：http://ag.tz5588.net)、「W」(網址：http://www.ww6788.net)及「天下」(http://vv689.net），擔任該網站代理，並透過朋友介紹以對外招攬不特定賭客透過前開網站賭博。該網站賭博方式係以美國職籃、今彩539及六合彩為標的，由吳奇峯與賭客對賭押注比賽輸贏結果，賭客如押中即可獲利所押注金額，如未押中則賭金全歸吳奇峯所有，並自賭金中抽取一定之水錢，而以此方式經營賭博網站而供給賭博場所，並聚集不特定多數人參與賭博以營利，迄今獲利新臺幣（下同）20萬元。嗣於同年12月6日12時許，在吳奇峯上址住處，經警獲其同意執行搜索，隨後持本院核發之搜索票至租屋處執行搜索，當場扣得其所有供下注賭博網站所用如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
經查，本案中就被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均同意具證據能力，亦均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
㈡關於被告及辯護人爭執：被告係遭員警違法搜索，本件在臺
南市○○區○○○路000巷00弄0號住處查扣之物品均係出於違法搜索所得，就扣案物品本身及衍生而來之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物等，均應無證據能力云云，惟按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條之1定有明文。所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。亦即該同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷（最高法院109年度台上字第4572號刑事判決參照）。本案係經員警持本院核發之搜索票，以被告涉嫌賭博案件，而針對被告租屋處「臺南市○○區○○路00巷00弄00號3樓」、被告之身體、關涉嫌本案之電腦設備、通訊設備（含SIM卡）、銀行存摺、金融卡、賭資、帳冊及相關文書資料、物品及本案相關之網路連線所及雲端儲存空間、電磁紀錄為搜索範圍執行搜索，有本院112年聲搜字第1899號搜索票可稽，然員警以電話聯繫被告時，被告人在臺南市○○區○○○路000巷00弄0號住處，員警與被告於臺南市○○區○○○路000巷00弄0號住處碰面時，被告自行開門，在員警交予其觀看搜索票後，查扣被告隨身之手機，並向被告詢問「你有同意我們進去裡面看嗎？（員警 侯俞安 右手指「臺南市○○區○○○路000巷00弄0號住處」屋內）」，被告表示「嗯」，並點頭轉身走進屋內，旋即被告在自願受搜索同意書上簽名、繕寫住址、電話後，員警才開始執行搜索等情，業經本院勘驗員警搜索時之錄影光碟畫面與被告及辯護人當庭確認無誤，有本院勘驗筆錄在卷可查（本院卷第68至69頁），而被告前有多次賭博案件，經檢警偵辦之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，難謂就警員偵辦賭博案件而執行搜索等情感到陌生或毫無所悉，佐以被告之智識程度，及到庭自我答辯之流暢，應無不理解同意搜索之意，況員警於查扣附表編號1至6所示之物時，當場與被告逐一核對，搜索時間超過1小時，被告過程中均未曾表示不願搜索之言語或舉動，且被告警詢筆錄詳細交代附表編號1至6所示扣案物之用途，並於偵訊時表示該筆錄記載無誤（偵卷第62頁），顯見被告係自願同意搜索，要非出於公務員強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意，難認該次搜索過程有違法之處，是被告辯稱該次搜索程序不合法云云，並無可採。至於員警於被告簽署自願受搜索同意書前向被告表示「小案件」等語，而賭博案件確較其他刑事案件之法定刑輕，難認員警安撫被告之言語即有威脅或利誘被告之情。是本案被告於員警搜索前，以言語表示同意搜索，嗣於搜索扣押筆錄上同意搜索欄位簽名、捺印等情，業如前述，是被告及辯護人辯稱警員違法違法搜索扣押云云，不足採憑，應認對被告所為之搜索，乃基於被告之同意而為，其因此衍生取得之相關證據，係警方合法搜索過程中所製作之業務文書、拍攝之照片、依法搜索扣得之物，均有證據能力。基此，被告及辯護人主張依毒樹果實理論本案在臺南市○○區○○○路000巷00弄0號住處查扣之物品無證據能力云云，因本案之搜索、扣押過程並無違反法定程序則本件並無毒樹果實理論之適用，被告及辯護人之爭執，尚屬無據，是本案在臺南市○○區○○○路000巷00弄0號住處查扣之物品，均有證據能力。
㈢本判決下列所引用之其餘文書證據或證物，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查訊及本院審理時均坦承不諱，並有本院搜索票、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（搜索地點：臺南市○○區○○○路000巷00弄0號）、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片40張（搜索地點：臺南市○○區○○路00巷00弄00號3樓）、扣押電腦內之賭客下注簽賭明細擷圖列印資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第268條所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供
人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。本案被告透過經營賭博網站提供多數不特定賭客至網站下注與自己對賭並據以營利，是核被告所為，係犯刑法第266條第2項、第1項以網際網路賭博罪、同法第268條前段意圖營利供給賭博場所及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。
㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意在密切接近之一定時、地持續實行複次行為，倘依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，刑法評價上即應僅成立一罪，而學理上所稱「集合犯」即職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，例如經營或從事一定業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，均屬之。查被告主觀上乃基於同一犯罪計畫，於上述犯罪期間多次供給賭博場所、聚眾賭博，該等行為客觀上具有反覆延續實施之特性，應屬集合犯而各論以一罪。又被告於上開期間內，先後多次以網際網路賭博財物犯行，係在密切接近時、地實施而侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上亦基於單一犯意所為，應包括於一行為評價為接續犯而論以一罪。再被告以一行為觸犯上開以網際網路賭博罪、圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
㈢爰審酌被告為貪圖不法利益而經營賭博網站，招攬不特定多
數賭客參與賭博，助長大眾投機僥倖風氣，危害社會秩序及善良風俗，對公眾形成負面示範，造成不良影響，應予非難，惟念犯後坦承犯行，並參酌被告經營之期間及規模、犯罪動機、目的、手段、獲利多寡、素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨被告於本院審理時自述之智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第87頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金折算標準。
四、沒收部分：扣案如附表所示之物，均係被告所有，且為供本案犯罪所用之物或為被告之獲利，業據被告於警詢時供承明確（警卷第4至5頁），均應依刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段規定宣告沒收之。至於扣案之存摺2本，被告表示為其個人使用（警卷第4至5頁），且屬一般常見之個人物品，並可隨時掛失、補發，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛並無助益，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第266條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中華民國113年9月20日
刑事第五庭法官陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹淳涵中華民國113年9月20日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物數量備註1賭資及獲利新臺幣2,768,072元查扣地點：臺南市○○區○○○路000巷00弄0號2智慧型手機1支3電腦1組4傳真機1臺5簽注紀錄單1疊6電腦2組查扣地點：臺南市○○區○○路00巷00弄00號3樓7鐘點卡9張8簽注紀錄單1疊