裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第880號刑事判決
裁判日期：民國111年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第880號上訴人即被告 魏美秀 選任辯護人 柳聰賢 律師
柳馥琳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴緝字第38號，中華民國110年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署100年度偵字第33575號、第34479號、第34964號、101年度偵字第11072號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、魏美秀與 王建勝 （已歿，另經原審法院為不受理判決）均明知假麻黃及甲基麻黃均係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，不得持有逾重、運輸或製造，竟共同基於運輸及製造第四級毒品之犯意聯絡，先由魏美秀於民國100年11月27日某時許，與住在嘉義縣太保市某不詳處所之真實姓名不詳、綽號「 阿亮 」之成年人聯絡後，由王建勝駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載魏美秀前往「阿亮」住處，向「阿亮」取得附表一編號1至7所示之假麻黃及甲基麻黃共7包（下稱該批毒品），因該批毒品含蠟無法直接作為製造毒品之原料，魏美秀及王建勝為試驗能否將蠟分離，以圖日後代工製造毒品之機會，遂於當日晚間，共同將該批毒品自「阿亮」住處運輸至高雄市三民區堯山街上之御宿汽車旅館內，以王建勝所有如附表一編號8至13所示之工具及氫氧化納、鹽酸等化學原料，加工提煉該批毒品，惟無法成功將蠟完全去除而未遂。魏美秀及王建勝遂承前運輸第四級毒品之犯意聯絡，於翌（28）日晚間8時許，再度駕駛上開自小客車運輸該批毒品前往「阿亮」住處，經「阿亮」告知只要再加入其他化學原料即可成功分離後，魏美秀及王建勝再從「阿亮」住處出發，運輸該批毒品返回魏美秀當時位於高雄市○○區○○○路000巷00弄0號之住處時，因王建勝另涉販毒案件遭警跟監，而於同日晚間11時25分許，為警當場拘獲，並在前揭自小客車內扣得附表一所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第123頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告魏美秀（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（警三卷第85頁，偵三卷第11頁、第57至58頁，聲羈卷第5至6頁，原審審訴卷第119頁，本院卷第121、190、198頁），核與證人即同案被告王建勝之證述相符（警一卷第12頁，警三卷第35至37頁、第69至71頁，偵三卷第14至15頁、第60頁），復有監視器翻拍照片、高雄市政府警察局刑警大隊100年11月28日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（警一卷第15頁、第33至39頁），暨附表一所示之物扣案足憑。又附表一編號1至7所示之物，經鑑定後確認分別含有假麻黃及甲基麻黃成分，亦有內政部警政署刑事警察局101年1月17日刑鑑字第1000172580號鑑定書存卷可查（警三卷第263至266頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。是以，被告有於前揭時地與同案被告王建勝共同運輸第四級毒品既遂及製造第四級毒品未遂之犯行，洵堪認定。本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工
，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院97年度台上字第2940號、104年度台上字第2956號判決意旨參照）。經查，被告於羈押及偵查訊問時供稱：「阿亮」說麻黃素裡面有加蠟，叫我將蠟和麻黃素分離，我有跟王建勝在汽車旅館提煉麻黃素，要將蠟分離，但是分離不出來等語（聲羈卷第5頁，偵三卷第57至58頁）；同案被告王建勝於警詢時供稱：「阿亮」說這批麻黃素品質不佳，有添加蠟，將麻黃素交給我，希望我能將蠟分離，提煉出純度更佳的麻黃素，我拿燒杯、石綿網、氫氧化鈉、鹽酸在御宿旅館房間加工提煉，但沒有成功去蠟等語（警三卷第69至71頁），足見被告及同案被告王建勝已經著手將假麻黃及甲基麻黃加工除蠟以提高純度之行為，則揆諸前揭說明，自已該當於著手製造第四級毒品之行為無訛。惟被告及同案被告王建勝始終堅稱並未成功除蠟等語，參諸扣案之假麻黃及甲基麻黃純度分別介於82%至98%間，有前揭鑑定書可佐，尚無法排除其中仍含有蠟之成分；且本案並未扣得被告及同案被告王建勝原始取得之假麻黃或甲基麻黃，即無從比對經被告及同案被告王建勝加工後，是否已經有效除蠟，依「罪疑惟輕，利於被告」之原則，應認本案製造第四級毒品之行為尚未完成，而屬未遂。
㈡次按行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第2
6條固有明文。惟此處所謂之「不能未遂」，應認唯有行為人出於「重大無知」，將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，並進而實行客觀上完全欠缺危險性的行為，始能受不能未遂之評價而邀刑罰之寬容。換言之，除實行行為客觀上完全欠缺危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言（最高法院98年度台上字第5197號判決意旨參照）。查被告及同案被告王建勝係因該批毒品含蠟，為求除蠟以提高純度而實行加工行為。且經原審及本院函詢內政部警政署刑事警察局之結果，回覆稱：得透過物理或化學方式去除其外之蠟；相關方法涉及行為人知識、技術及設備等因素，無法逕予說明等語，有內政部警政署刑事警察局110年4月8日刑鑑字第1100032140號、110年10月25日刑鑑字第1108014857號函各1份在卷可查（原審卷第227頁，本院卷第75頁），足見對該批毒品除蠟以提高純度之行為有既遂之可能性。是以，縱使被告及同案被告王建勝之除蠟方法無從提高該批毒品之純度，惟既然其等之行為所欲達成之結果並非無法實現，且已著手於犯罪構成要件之實行，非客觀上毫無危險，亦未誤認普遍、恆常之自然法則，僅偶然錯認事實情狀而已，對於犯罪結果之無法實現洵非出於重大無知之情形，即應屬普通未遂，而非不能未遂。因此，辯護人辯稱被告之製造第四級毒品行為應屬不能犯云云，尚非可採。
㈢又行為人攜帶毒品而移動位置，究竟該當運輸或持有毒品，
主要應視被告之犯意、目的、毒品多寡、移動距離遠近等一切因素綜合判斷（最高法院103年度台上字第1993號判決意旨參照）；毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，並不以自國外輸入國內，或從國內輸出國外者為限，亦不限於運輸他人之物品為必要，祇要行為人基於運輸毒品之意圖，而有自此地搬運輸送毒品至他地之行為，不論其係為自己運送或為他人運送，亦不問其係在國境內外之間或僅在國內運輸，其犯罪即已成立。再運輸毒品罪之處罰，其立法目的係為避免毒品在兩地之間流通，導致毒品擴散之結果發生，以維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要（最高法院104年度台上字第1566號判決意旨參照）。再者，運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院95年度台上字第990號判決意旨參照）。查被告及同案被告王建勝本意雖在製造第四級毒品，惟其等自嘉義縣運送毒品前往高雄市製造，二地相距甚遠，有使相當數量毒品擴散之虞，顯非短途持送之情形，又該批毒品純質淨重共84.17公克，依其等運送毒品之數量及移動距離，堪認被告及同案被告王建勝除製造第四級毒品外，亦有共同運輸第四級毒品之犯意聯絡及行為分擔，依前開說明，自應另成立運輸第四級毒品罪。且該批毒品既已自嘉義市起運，其運輸行為自已完成而為既遂。
㈣新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此所謂適用最有利於行為人之法律，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律，就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為整體之比較，擇其最有利於行為人之法律，予以適用；比較刑度之輕重，以主刑之比較為先，其重輕則依刑法第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第35條第1項、第2項分別定有明文。
2.本案被告行為時，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第4項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」嗣於104年2月4日修正公布改為：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」再於109年1月15日修正公布改為：
「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，自應以被告行為時即92年7月9日修正公布之規定較有利於被告。
3.98年5月20日增訂公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」嗣於109年1月15日修正公布改為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法之結果，應以修正前之規定對被告較有利。
4.經綜合比較後，應適用被告行為時即92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第4項之規定論處，並依98年5月20日增訂公布之同條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤核被告所為，係犯92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例
第4條第6項、第4項之製造第四級毒品未遂罪及同條第4項之運輸第四級毒品罪。其持有逾量第四級毒品之低度行為，應為製造及運輸第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其數度往返嘉義縣及高雄市之運輸犯行，係基於同一犯意，於密切接近之時間、地點所為之行為，侵害法益相同，應視為同一行為之數次舉動，僅論以接續犯之單純一罪。其與同案被告王建勝就上開犯行均具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。又毒品危害防制條例為防制毒品危害，維護國民身心健康，於其第4條第1項至第4項，區別分級相同毒品之製造、運輸及販賣行為，於各該條項併列入罪處罰而同其法定本刑，可徵製造、運輸或販賣相同分（等）級毒品行為之法益危害性，應無分軒輊（最高法院109年度台上字第4571號判決意旨參照）。本案被告係以一行為同時觸犯運輸第四級毒品既遂及製造第四級毒品未遂罪，而成立想像競合犯之關係，於其行為客體同一，且法定刑相同，復無其他足資比較犯罪輕重之情況下，運輸毒品之行為既已達既遂程度，其行為階段、所生危害及可罰程度，均較尚未發生犯罪結果之製造第四級毒品未遂罪為重，自應以既遂犯之情節重於未遂犯，而應依刑法第55條前段之規定，論以想像競合犯，從一重之運輸第四級毒品既遂罪處斷。被告於偵查及審理中均自白，已如前述，應依98年5月20日增訂公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、上訴論斷之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用92年7月9日修正公布之毒品
危害防制條例第4條第4項、第6項、98年5月20日增訂公布之同條例第17條第2項、刑法第2條第1項、第11條、第28條、第55條前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品對於人體身心健康之危害性，且對社會治安亦有相當危害，仍為圖不法利益，與同案被告王建勝共同製造、運輸第四級毒品，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為顯然不當；再參以被告曾坦承犯行，嗣後又否認犯行之犯後態度；暨其國小畢業之智識程度、經濟狀況勉持、喪偶、有1個癱瘓兒子需要照顧之生活狀態，並兼衡被告之前科素行、犯罪手段、於本案參與之情節較同案被告王建勝為輕等一切情況，量處被告有期徒刑2年。並說明：
1.扣案如附表一編號1至7所示之物，分別含有假麻黃及甲基麻黃成分而屬於違禁物，已如前述，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，其上之包裝袋應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品併予宣告沒收。至送驗耗損部分因已滅失，爰不另予宣告沒收。
2.扣案如附表一編號8至13所示之物，均屬本案製造毒品未遂罪所用之物，業經被告及同案被告王建勝自承在卷（警三卷第29頁，偵三卷第11頁，聲羈卷第5頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
3.被告雖係利用附表一編號21即車牌號碼0000-00號自小客車運輸該批毒品，惟該批毒品之數量可隨身攜帶，且該車僅為一般交通工具，可供生活交通往來使用，非以「專供」犯運輸第四級毒品罪所使用，無庸依同條例第19條第2項之規定諭知沒收。
4.至其餘如附表一編號14至20及附表二所示之扣案物，因卷內尚無證據證明與本案犯罪有關，均不予諭知沒收。
㈡被告及辯護人雖稱被告及其子均罹患重病，請求依刑法第59
條之規定減輕其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第4項運輸第四級毒品罪之最低法定本刑為有期徒刑3年，被告已依98年5月20日增訂公布之同條例第17條第2項規定減輕其刑，故其最低法定本刑為有期徒刑1年6月。
參酌上開刑度對應於本案之犯罪情節為運輸第四級毒品既遂及製造第四級毒品未遂之想像競合犯，造成毒品氾濫及危害社會秩序之風險非低，尚難認有何縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形。至被告所提其與其子罹病等情，亦難認有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自不能再適用刑法第59條規定酌減其刑。
㈢本院依刑法第57條之規定綜合參酌前揭各情，認原判決認事
用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國111年3月30日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官范惠瑩法官鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國111年3月30日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表一：（王建勝車上扣得物品）編號物品名稱數量單位鑑定結果1假麻黃（原記載「安非他命，毛重0.3公克」）1包檢出第四級毒品：毒品先驅原料假麻黃成分。驗前純質淨重0.01公克，驗後用罄，只沒收包裝袋。2假麻黃1包檢出第四級毒品：毒品先驅原料假麻黃成分。驗前純質淨重1.66公克。3假麻黃1包檢出第四級毒品：毒品先驅原料假麻黃成分。驗前純質淨重0.54公克。4假麻黃1包檢出第四級毒品：毒品先驅原料假麻黃成分。驗前純質淨重0.07公克。5甲基麻黃1包檢出第四級毒品：毒品先驅原料甲基麻黃成分。驗前純質淨重27.41公克。6甲基麻黃1包檢出第四級毒品：毒品先驅原料甲基麻黃成分。驗前純質淨重40.48公克。7甲基麻黃1包檢出第四級毒品：毒品先驅原料甲基麻黃成分。驗前純質淨重14.00公克。8燒杯1個9活性碳1包10濾紙1包11石棉網1片12夾鏈袋1包13滴管1支14王建勝護照1本15王建勝台胞證1本16 陳建全 護照1本17手機（門號：000000000000號）1支18手機（門號：0000000000號）1支19安非他命毛重1.3公克20安非他命吸食器1支21汽車（車牌號碼0000-00號）1輛附表二：（被告住處扣得物品）編號物品名稱數量單位1製毒原料表1張2黑色手機（門號0000000000號）1支3白色手機1支4加熱器1台5燒杯1個6電子磅秤1台7排水橡膠軟管1條8手機（門號0000000000號）1支