裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第611號刑事判決
裁判日期：民國108年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第611號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告洪政言選任辯護人嚴庚辰律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第455號），本院判決如下：
主文洪政言販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1至3、5所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、洪政言意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年12月28日（起訴書誤載為2月28日，應予更正）凌晨零時許，在嘉義市○○路「歌神KTV」旁停車場內，向身分不詳、綽號「小熊」之傳播小姐，以總價新臺幣（下同）16萬8,000元，購得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包67包、愷他命2包（另同時購入未驗出愷他命成分之白色細晶體1包）後，除供己施用外，亦伺機對外販售。洪政言購入上揭毒品而返回車牌號碼000-0000自小客車後，因被車上友人 葉仁瑋 發現持有為數不少之毒品，而在葉仁瑋之請求下，答應以5萬元之價格販賣附表編號2所示愷他命之一半，惟最後因葉仁瑋身上未帶足夠現金而作罷。嗣經警方於同日凌晨1時35分許，在嘉義市○區○○路○○○巷巷口，對洪政言、葉仁瑋盤查， 經渠 等同意後，在上揭自小客車內，扣得附表所示之物，而查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案以下作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告洪政言及辯護人均同意作為證據（本院卷60至61頁、100頁），本院審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，自均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦白承認（偵卷28至29頁、本院卷113頁、115頁），核與證人葉仁瑋證述之情節相符（偵卷28頁、30頁），並有嘉義市政府警察局第一分局竹園所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片77張、內政部警政署刑事警察局鑑定書（下稱本案鑑定書）各1份等在卷可參（警卷24至27頁、29頁、39至52頁、偵卷54至55頁），復有扣案如附表所示之物為證。又被告一次購入之毒品咖啡包、愷他命，前者驗前純質淨重共計29.22公克、後者驗前純質淨重共計118.08公克，顯然超出一般單純施用者所需之量甚多，已難謂無意圖營利而販入之犯意。況且，毒品咖啡包、愷他命為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，是其販入時，即具有販賣毒品以牟利之犯意，甚為明確。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、本院認定事實與起訴書所載犯罪事實不同之處及說明：㈠起訴書認被告係於107年2月28日凌晨零時許，在歌神KTV旁停
車場僅向「小熊」購買附表編號2所示之愷他命，且被告本來要賣給證人葉仁瑋之愷他命，即係該包愷他命之一半。惟查，被告自警詢以降，均供稱附表編號2所示之愷他命，係於107年12月28日凌晨零時許購入（警卷4頁、偵卷28至29頁、本院卷57至58頁）。又被告於107年12月28日為警查獲本案犯行，而不論被告或證人葉仁瑋，均一致供（證）稱其等係於107年12月28日討論附表編號2之愷他命買賣（警卷4、5頁、14頁、偵卷29至30頁、本院卷89頁、92頁、100頁）。是以起訴書認被告係於107年2月28日購買附表編號2所示之愷他命，應係誤載，檢察官亦當庭更正為107年12月28日凌晨零時許（本院卷59頁），合先敘明。
㈡被告於警詢、偵查時均供稱於107年12月28日被警方查獲之附
表編號1至3所示毒品咖啡包、愷他命，均係於107年12月28日凌晨零時許，在歌神KTV旁停車場，同時向「小熊」購買（警卷3至4頁、偵卷28至29頁），別無他種說詞。又檢察官所提之資料，均無上揭毒品係被告分次購入之證據，是在無其他積極證據能證明被告所述不實外，以有利於被告之認定，自應認警方於107年12月28日在上揭自小客車內同時扣得之毒品咖啡包、愷他命，均係被告同時購入後持有。檢察官未察，逕認附表編號2之愷他命，與附表編號1、3之毒品咖啡包、愷他命，是被告在不同時間購入，顯有未當，為本院所不採。㈢扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，經鑑定後，檢驗出第三
級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，此有本案鑑定書1份為證（偵卷54至55頁）。起訴書認定僅含有4-甲基甲基卡西酮，亦有不當，應予更正。本院亦當庭告知上情（本院卷100至101頁），無礙於被告防禦權之行使。
四、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖
營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪，倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題。經查，本案被告意圖營利而販入前揭第三級毒品後，尚未販出即遭查獲，揆諸前揭說明，應論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪，2罪名間具有法條競合關係；持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，則為其販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書基於錯誤之事實認定（詳前揭三、㈡所述），而認被告販賣第三級毒品未遂之部分，與持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，係基於不同犯意，而於不同時間點所為，進而認為被告所犯上開2罪，為數罪併罰關係，顯有誤會。
㈡被告之犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂
犯之刑減輕之。再被告於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應予減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，其法定最低本刑固為7年以上有期徒刑，惟其依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後（詳前述㈡），其法定最輕本刑已減為1年9月以上有期徒刑，依本罪之罪質，已難認有情輕法重之虞。又被告行為時為20歲，年輕力壯，只要不怕吃苦，勤奮工作，應能維持平穩生活，卻貪圖小利而欲販賣毒品以牟利，自無顯可憫恕之情。另被告購入毒品之數量眾多，可能造成之潛在危害非微。綜合上情，本院認被告為本案犯行時，並無辯護人所述之犯罪情狀顯可憫恕之情，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。
㈣本院審酌被告：⑴高職肄業之智識程度；⑵業工，經濟狀況
不佳；⑶未婚無子，平常與母親、胞妹同住之家庭狀況；⑷行為時年僅19歲，年輕識淺；⑸販入之摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包，共計67包，驗前淨重共計584.44公克、驗前純質淨重共計29.22公克，愷他命2包，驗前淨重共計137.29公克、驗前純質淨重共計118.08公克，數量不少之犯罪情節，是以縱得依法減輕其刑，所減之刑度亦不宜過多，始符罪責相當；⑹於本案經警方查獲後，不思悔改，竟仍於108年2月26日再次購入愷他命10包（驗前純質淨重
7.234公克）、摻有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包129包（驗前純質淨重41.85公克），此有本院108年度朴簡字第306號判決影本1份在卷可參（本院卷19至22頁）；⑺犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：㈠扣案如附表編號1至3所示之第三級毒品，係屬違禁物，應依
刑法第38條第1項規定沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，與上開毒品不能析離，應併沒收。另扣案如附表編號5所示之夾鏈袋7包，為被告所有供本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。
㈡扣案如附表編號4所示之白色細晶體1包，經鑑定後，未檢出
含有愷他命成分，有本案鑑定書在卷可憑（偵卷55頁），故非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
㈢扣案之行動電話2支，分別為被告、證人葉仁瑋所有，而依
卷內資料，無證據證明供被告為本案犯行所用，是均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧偵查起訴、檢察官陳志川到庭執行職務中華民國108年12月30日
刑事第三庭審判長法官吳育霖
法官方宣恩法官張佐榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國108年12月30日
書記官連彩婷附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────┐│編號│品項│├──┼────────────────────┤│1│摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品│││咖啡包67包（驗前淨重共計584.44公克、驗前│││純質淨重29.22公克、驗餘淨重582.76公克）│├──┼────────────────────┤│2│愷他命1包（驗前淨重98.12公克、驗前純質淨│││重90.27公克、驗餘淨重97.95公克）│├──┼────────────────────┤│3│愷他命1包（驗前淨重39.17公克、驗前純質淨│││重27.81公克、驗餘淨重38.92公克）│├──┼────────────────────┤│4│白色細晶體1包（未檢出毒品成分，驗後淨重│││12.87公克）│├──┼────────────────────┤│5│夾鏈袋7包│└──┴────────────────────┘