裁判字號：最高法院104年台上字第3807號刑事判決
裁判日期：民國104年12月10日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三八○七號上訴人 蔡正龍 選任辯護人 宋明政 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年四月二十八日第二審判決（一０四年度侵上訴字第一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第八一一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載對已成年身體障礙之甲女（人別資料詳卷）犯強制性交三次、強制猥褻一次犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以對身體障礙人犯強制性交罪三罪、強制猥褻罪一罪，共四罪，各處有期徒刑七年四月（三罪）、三年二月，並定應執行有期徒刑八年之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠事實欄一、㈠部分，上訴人究係撫摸甲女陰部或將手指插入
甲女陰道內，甲女所證先後不一，自不得以上訴人於原審準備程序供稱「這是自然發生的」等語，採為甲女證述之補強證據。原判決並未說明上訴人就事實欄一、㈠部分是否已自白，亦未敘明除甲女之證述外，有何補強證據，採證有違證據法則，並有理由不備之違法。
㈡甲女並未證述上訴人曾稱甲女係因火氣太旺導致身體虛弱，
及所謂「自慰」即係上訴人為其以氣功治療等情。且甲女於第一審亦證稱：「他用手掌按在我頭上，按幾下就結束了，就是所謂的調氣。」「調氣跟自慰是不同的東西」等語，原判決遽認上訴人假借招桃花、改善姻緣「調氣」之氣功治療名義，違反甲女之意願，對甲女強制性交，有認定事實未憑證據及理由矛盾之違誤。
㈢甲女於警詢證稱：上訴人叫伊放鬆心情教伊自慰以改善身體
等語，於偵查中證稱：上訴人就說這樣對身體比較好，他問伊有沒有好好發洩等語，可見上訴人並非以科學上無法印證之手段誘使甲女，原判決亦認上訴人將手指插入甲女陰道內或撫摸甲女陰部之舉動，與調氣、風水、命理毫不相干，不具關聯性。原判決未說明上訴人係使用何種方法違反甲女之意願，有理由欠備之違法。
㈣依甲女所證，甲女係為改善身體狀況同意由上訴人為其「自
慰」，甲女之同意縱有瑕疵，誤信上訴人所言，然就形成決定之心理狀態，仍本於個人自由意思，並未違反甲女之意願，上訴人亦無施以強制力，應不成立強制性交罪。原判決將詐術性交誤為強制性交（最高法院102年度台上字第248號判決意旨參照），認為上訴人成立強制性交罪，有適用法則不當之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
1.原判決依憑上訴人部分不利於己之供述（坦承事實欄一、㈠、㈢部分有撫摸甲女陰部，事實欄一、㈡部分有撫摸甲女陰部後將手指插入甲女陰道內，事實欄一、㈣部分有親吻甲女嘴巴、胸部，以手撫摸甲女胸部等行為，並知悉甲女領有中度身心障礙證明，為聽力及視力身體障礙之人）；證人甲女所為如何遭強制性交、強制猥褻之指述；佐以甲女之身心障礙證明、上訴人與甲女間之通訊軟體聊天內容翻拍照片、臉書對話列印資料；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有事實欄所示犯行之認定理由。
2.原判決對於上訴人否認加重強制性交、強制猥褻犯行，所為：行為過程中甲女沒有跟伊說過不願意，並未違反甲女之意願云云等辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等，俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。
3.證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，事實欄一、㈠部分，甲女先後證述上訴人之手指有無插入其陰道等情節，縱有上訴意旨所指之歧異，然事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許，原判決捨棄甲女於偵查中未完整陳述之證詞，已詳細說明取捨證據所憑理由（見原判決第18頁）。
4.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據、適用法則不當及調查職責未盡之可言；所為論斷，亦無悖於經驗及論理法則。上訴意旨就此，任意指摘，難認謂為合法之上訴第三審理由。
㈡原判決認定上訴人對甲女所為性交、猥褻行為，係違反甲女
之意願，應成立強制性交、強制猥褻罪，已於理由中說明：綜合甲女在偵查、第一審審理中證述內容及卷內其他證據資料，上訴人在命理網站設立「甲○○名師部落格」，為命理老師，以從事為人解答命理，提供男女感情、婚姻和合、身體健康、事業順利之諮詢服務為業，甲女因工作不順及姻緣不佳問題，在上訴人上開部落格內留言，因而與上訴人結識，甲女並以「老師」敬稱稱呼上訴人；上訴人以調氣、風水、命理之名，利用甲女姻緣及健康不佳、工作不順而尋求以氣功、風水、命理解決上開困境之機會，對甲女徉以須調氣、風水、命理改善姻緣及健康狀態為由，使甲女對氣功、風水、命理生效產生期待，再分別以撫摸陰部及手指插入陰道方式，對甲女為性交，復假風水之名，並在甲女以手護住渠陰部，表示拒絕之意時，仍親吻甲女嘴巴、胸部，並撫摸甲女胸部，對甲女為猥褻行為，上訴人在主觀上顯然具有侵害甲女性自主之行使、維護之犯意，而以此手法，違反甲女意願，侵害甲女性自主決定權之行使等旨（見原判決第22至23頁）。而論上訴人以刑法第二百二十二條第一項第三款之加重強制性交罪及同法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第三款之加重強制猥褻罪，並無適用法則不當及理由不備之違法。又上訴意旨所指本院102年度台上字第248號判決，與本件情節不同，無由比附援引。
㈢被害人之陳述，旨在使被告受刑事訴追，從而在類型上固認
為應有補強證據要求之必要性，惟所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或共犯之自白非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。就事實欄一、㈠部分，原判決不採上訴人所為辯解，認定上訴人有以手指插入甲女陰道，已援引包括甲女之證述、上訴人於偵查、第一審及原審之自白等資料，說明上訴人所辯未將手指插入甲女陰道云云，不可採信，不足據為有利上訴人認定之理由。原判決以上開事證資為補強證據，相互參酌而為綜合判斷，因認上訴人於原審準備程序並不爭執以手指插入甲女陰道，並供稱「這是自然發生的」等情，核與事實相符，據以認定上訴人事實欄一、㈠部分之犯罪事實，並非僅憑甲女之單一指證，而無其他補強證據可佐，核與證據法則不悖，難謂有上訴意旨所指採證違反證據法則之違法可言。上訴意旨仍爭執原判決採證違法，並非第三審上訴之合法理由。
㈣原判決依憑甲女於偵查中證稱：這四次都是上訴人說他要來
台中找伊，他說要幫伊「調氣」，做氣功治療，伊記得第一次他到伊住處房間說伊火太旺，說要做「自慰」；第二次（
102年10月初）他叫伊在床上做氣功，之後他就叫伊脫褲子，伊本來做完拜佛之動作要起來，他就脫伊褲子，並問我有沒有好好發洩，我說有，他就說「來，我幫你調氣」，他的手指就插入伊之陰道；第三次上訴人是說要幫伊看家裡的風水，上訴人到伊家之後，他拿羅盤四處看看，看完之後他就說順便幫伊調氣調更好，就進入房間，他叫伊躺下來放輕鬆，幫伊脫褲子，他摸伊陰部，手指插入陰道等語（見原判決第11至12頁），已說明其認定上訴人對甲女告知其火氣太旺，以「自慰」改善身體，並以「調氣」做氣功治療，改善姻緣、桃花運等藉詞，對甲女為強制性交之理由。所為論斷，與卷內資料相符。至原判決理由說明：上訴人將手指插入甲女陰道內或撫摸甲女陰部之舉動，與調氣、風水、命理毫不相干，不具關聯性等情（見原判決第23頁），旨在說明上訴人將手指插入甲女陰道內或撫摸甲女陰部之舉動，與甲女尋求上訴人指點之目的相違，復與一般社會正常情理相悖，乃認上訴人所辯並未違反甲女意願云云，不足採取，並無理由矛盾之違法。
㈤同一或相異之證人前後或彼此供述不能相容，則採信部分證
言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決既採信甲女關於上訴人以假藉「調氣」做氣功治療，改善姻緣、桃花運等說詞，違反甲女意願之證述，當然排除其與此相異之證述，此為法院證據取捨法理上當然結果，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，並非理由不備，亦無礙上訴人犯罪事實之認定。上訴意旨執此指摘原判決有理由不備之違法云云，自非上訴第三審之合法理由。
㈥至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍
持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十二月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月十一日
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