臺灣高等法院102年度上易字第1537號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1537號刑事判決

裁判日期：民國102年09月13日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1537號上訴人 謝旻翰 即被告上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第1296號，中華民國102年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵緝字第1774號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝旻翰經營諾法平台室內裝修設計工程有限公司（下稱諾法平台公司），於民國96年10月25日與 李玉香 訂立承攬契約，以裝修李玉香位於桃園縣桃園市○○路○○巷○弄○號3樓之房屋（下稱上揭房屋）裝修工程（下稱本案工程），而約定李玉香依附表一所示之工程進度支付總價共新臺幣（下同）110萬元之工程款，謝旻翰則應於45日內完成此工程。詎謝旻翰前於96年間，因投資商場失利積欠廠商貨款，致財務狀況持續不佳，有資金週轉問題，其自身及所經營之諾法平台公司均已因週轉不靈而無清償能力，於收受如附表一編號1所示之首期工程款33萬元，並依契約內容敲除上揭房屋原有裝潢隔間、拆除舊廚具、舊鐵窗、廢棄物清運、預留部分水電、冷氣管線、施作浴室水泥、裝置部分鞋櫃、電器櫃及裝設採光罩等工程（下稱首期施作）後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，接續佯稱如附表二所示之理由，致李玉香陷於錯誤，先後交付如附表二所示共計86萬7,000元之工程款，而其間謝旻翰雖有委請冷氣業者在上揭房屋裝設冷氣，惟因該冷氣之裝置費用已為謝旻翰供己花用而未給付予冷氣業者，該冷氣業者轉向李玉香催討，且謝旻翰此後亦未在上揭房屋為其他裝潢施作，李玉香驚覺有異，遂請謝旻翰出面處理，謝旻翰始於96年12月25日簽立面額共計89萬2,000元之本票三張，並保證將已收取之工程款歸還，惟隨即失去聯絡，李玉香始知受騙。
二、案經李玉香訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告謝旻翰均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、上訴人即被告謝旻翰坦承於上揭時地與李玉香訂立承攬契約，並向李玉香收取如附表二所示款項而未完成本案工程等事實，惟否認詐欺取財犯行，辯稱略以：因投資失利，同時有另二工程在施工，無法專款專用，故向李玉香收取之工程款部分用於支付其他工程款或虧損等語，經查：
㈠、被告坦承於上揭時地與告訴人李玉香訂立承攬契約以承做本案工程，而於收受如附表一編號1之工程首期款33萬元後為首期施作；並有於如附表二所示之時、地收受如附表二所示共計86萬7,000元之工程款；另於施工期間有委請冷氣業者在上揭房屋裝設冷氣，惟未給付該款項予冷氣業者，且迄未完成本案工程，及前於96年間，因投資商場失利積欠廠商貨款，致財務狀況持續不佳，有資金週轉問題等事實（101年度易字第1296號卷第38、84至86頁，下稱原審卷），核與證人即告訴人李玉香於偵查、原審時之證述（他卷第16至17、25至26、27頁、偵緝卷第69頁、原審卷第53至59頁）、證人即本案工程之下包商 楊朝凱 於原審中之證述（原審卷第77至82頁）大致相符，並有諾法平台公司基本資料查詢，本案工程契約書暨工程付款明細表影本、存證信函影本、上揭房屋屋況照片共25張（他卷第8、32、38至44頁、原審卷第64至68頁），在卷可稽。
㈡、證人李玉香在原審時，證稱略以：本案工程契約第18條約明冷氣費用包含在契約內，但訂約一週後，被告跟我說要再追加冷氣費用13萬元，所以在訂約後一週又給付被告13萬元，後來冷氣業者確實有在上揭房屋裝置冷氣，但該冷氣業者卻向我索討冷氣費用，我遂將已付款予被告之明細給該業者看，該業者就把冷氣拆回去等語明確（原審卷第53至58頁），再觀本案工程契約書第18條之約定內容：總工程金額含設計費及冷氣4臺、沙發床組及烘衣機等情，有上揭契約書在卷可稽（原審卷第66頁），顯見本案工程契約原先即包含冷氣機之購買及裝置費用（下稱冷氣費用），被告卻在契約外另索求契約中原已內含之冷氣費用，而一般在工程進行中追加工程項目，或原工程項目有變更，始有追加工程款項之需求，然本案工程項目並無何追加或變更，同一項目之冷氣費用竟追加高達13萬元，實與常情有異，是被告就該13萬元實則應非為支付冷氣費用而索求。繼被告雖有委請冷氣業者在上揭房屋安裝冷氣，惟迄今均未付款，顯見被告並無在本案工程契約外另以13萬元裝設冷氣之意願；而被告迄今均未支付冷氣費用予冷氣業者，後續再向李玉香收取如附表二編號2、3所示之工程款均遠高於該13萬元，卻未用於支付冷氣費用， 益徵 被告早已將該13萬元供己花用，是本案工程實無必要追加13萬元以購買及裝置冷氣，該13萬元顯係被告額外巧立名目（追加冷氣費用）所收取之費用，是被告向李玉香誆稱本案工程之冷氣費用需再追加13萬元，使李玉香誤認冷氣費用確實尚需追加13萬元，而交付該13萬元予被告，被告此部分之詐欺取財之犯行甚為明確，堪以認定。
㈢、又李玉香於原審中，證稱略以：在給付冷氣費用13萬元予被告後，上揭房屋之裝潢施作沒有新的進度，被告說他的錢都用在位於桃園縣八德市的另一個工程（下稱八德工程）而無法施作本案工程，所以於96年11月6日，在什麼地點我忘記了，交付35萬元之工程款予被告，但自此日起迄給付尾款給被告之期間（即如附表二編號2至3所示，96年11月6日至同年月20日），上揭房屋之裝潢施作並沒有新的進度等語（原審卷第58頁），且按本案工程契約如附表1所示之付款進度，原於被告達到完成本案工程天花板之進度時，證人李玉香始需再給付工程總價款百分之三十，有本案工程契約書在卷可稽（原審卷第64頁），而依被告向李玉香所述，其資金先挪作八德工程使用，故無法依如附表一所示之工程進度施工，惟仍先請求李玉香給付35萬元之工程款，本案工程始能繼續進行，而本案工程進度已落後，收取之工程款又先挪為其他工程使用，則被告收受李玉香交付如附表二編號2所示之35萬元之工程款後，即應將該35萬元悉數用於本案工程，倘李玉香知悉被告將再度將該35萬元之工程款供己花用，而未再有後續之工程施作，豈有可能先行支付該35萬元予被告。
是李玉香基於此理由，始願意未如附表一所示之工程進度預先支付該35萬元之工程款予被告，而被告明知此一理由，竟於預收該35萬元之工程款後，非但未依約履行本案工程契約內容，反而再次將該35萬元之工程款供己花用，顯見被告確有隱瞞欲將該35萬元之工程款作其他用途而無履約真意之心態，而對李玉香詐稱須先交付該35萬元之工程款，本案工程始能繼續施作云云，致李玉香誤以為被告收款後會繼續施作本案工程，又再交付35萬元予被告，被告此部分之詐欺取財犯行甚明。
㈣、再李玉香於原審中，另證稱略以：96年11月20日，在我租屋處給付一筆38萬7,000元之工程款予被告，被告說這是尾款，還說我家的鋼筋全部壞掉，修復費用需10萬元，且他的錢被父母拿去投資失利了，所以他無法進料、動工，要我先付清尾款後，他才可以修復上揭房屋之鋼筋，進料並將已購買之傢俱及廚具移至上揭房屋，並為其他施作而完成本案工程；又稱若其在期限內未完工，願意支付我住宿飯店之費用，而從96年11月20日給付38萬7,000元之尾款後，直到97年2月提出本件告訴之期間，被告就本案工程均無施作裝潢等語（原審卷第54至55、59頁），且依本案工程契約如附表一編號
4所示之付款進度，需待工程完成驗收後給付工程總價款百分之二十等情，有本案工程契約書在卷可稽（原審卷第64頁），被告則辯稱：有將李玉香所交付的款項作為資金週轉之用云云（原審卷第38頁），惟不論李玉香所交付如附表二編號1、2所示之工程款已為被告之父母或被告自己花用，被告於本案工程進度已遠遠落後於工程應有之進度時，以工程尾款名義向李玉香收款，該尾款理應專用於本案工程以迄完工，豈有再將該尾款供己花用之理。又被告於收受該尾款後，仍處於停工狀態，且迄今均未完成本案工程，顯見被告向李玉香收受該尾款時，並無以該尾款完成本案工程之真意，且其刻意隱瞞將再度將該尾款供己花用之意圖，而倘李玉香知被告索求該尾款之真正用途，豈會再行給付該尾款予被告。且倘被告未稱需該尾款始能繼續進行本案工程並修復鋼筋，又一再保證本案工程將如期完工，否則願支付住宿費用，並稱廚具、傢俱均已購妥，李玉香豈會願意於本案工程進度嚴重落後之際，再度支付該尾款予被告，是被告對李玉香詐稱須先交付該尾款始能完成本案工程云云，致李玉香誤以為被告收受該尾款後將如期完成本案工程，而交付38萬7,000元予被告，被告此部分之詐欺取財犯行甚明。
㈤、被告於偵查、原審時，雖辯稱略以：95年間在新竹投資一個商場賠掉1千800多萬，有資金週轉問題，欠人家錢不可能不繼續工作賺錢，除本案工程外，另承接二個工程，一個在新竹，一個在桃園縣八德市，沒有辦法做到專款專用，所以向李玉香收取之工程款，一部分用在別的工地或支付材料商的錢，有一部分支付新竹商場虧損的材料費跟工班的錢。資金運轉不善致無法完成本案工程，絕無欺騙云云（偵緝卷第58、59頁、原審卷第37頁），然被告對於附表二所示之工程款如何運用均未如實說明，且僅於偵查中稱：把李玉香給的工程款拿去做資金週轉，而有的新竹商場的廠商跟我解約，我要付他們錢，但是哪些廠商我手邊沒有資料，我一家都想不起來等語（偵緝卷第92頁），則被告資金週轉之說是否屬實，已屬有疑。且所謂資金週轉乃資金的運轉，依被告所辯，審酌被告承作本案工程之施工進度，李玉香所交付如附表二所示之工程款共計87萬7,000元，始終僅有轉出用以支付其所承包之其他工程及虧損，而均無運用於本案工程，實難認被告有完成本案工程之真意。況被告承攬本案工程，主掌工程之進料、工人之報酬、工程款之收取及工程之進度，其對於將李玉香所給付如附表二所示之工程款挪為他用，屆期勢必無法完成本案工程等情，知之甚詳，竟於首揭施作後，接續於如附表二所示之時、地收取如附表二所示之工程款，不僅未支付冷氣業者冷氣費用，亦未有其他裝潢施作而幾近停工狀態，被告所收取之工程款，與本案工程之進度，二者差異甚鉅，顯然失衡，且被告於原審時亦坦承無法做到專款專用等語（原審卷第38頁），以上，均足證被告在向李玉香收取如附表二所示之工程款時，並無履行本案工程之真意，是被告僅空言辯稱週轉不靈云云，僅係卸責之詞，不足採信。至被告雖辯稱略以：如果要騙錢也不用出來簽本票云云（偵緝卷第58頁），惟被告所交付李玉香之本票並未兌現，且被告積極以不實之內容使他人陷於錯誤而交付款項，其詐欺取財之犯行即已成立，事後有否還款、簽立本票，僅係犯後態度之衡量，與是否構成犯罪無涉。被告上訴雖聲請調查諾法平台公司於95、96年間在各行庫之票據交換情形，用以證明諾法平台公司在本件之前營運正常，然此與本件待證事實已臻明暸無再調查之必要，且所聲請之事項與待證事實無重要關係，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第2、3款規定駁回之。
㈥、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告於如附表二各次使告訴人李玉香交付財物之行為，係於密切接近之時、地為之，顯係基於同一詐欺犯意，同一法益侵害之數舉動接續施行，乃接續犯，應論以一罪。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項之規定，審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取錢財，利用告訴人李玉香信賴之機會，詐取如附表二所示之不法財物，且犯後未見悔意，未與告訴人達成和解，亦未返還告訴人所交付之工程款，兼衡其所取得財物金額、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，認檢察官就被告上揭犯行求處有期徒刑十月尚屬適當，量處有期徒刑十月。且以公訴意旨另以：被告謝旻翰明知其自身及所經營之諾法平台公司業已於95年12月間跳票而顯無資力，且之前經營商場失利積欠廠商款項致財務狀況持續不佳，仍於96年10月25日承攬李玉香所有桃園縣桃園市○○路○○巷○弄○號3樓房屋裝修工程，雙方並簽立工程契約載明以45個工作天完成整修，總價為110萬元等情，謝旻翰見機不可失，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，佯稱需支付三分之一工程款，致李玉香陷於錯誤，交付33萬元，惟被告僅敲除原有裝潢隔間即未再有何施作，並將款項挪作他用，因認被告此部分亦犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云，惟證人李玉香於檢察事務官詢問時證稱：當時我看被告幫同事林屏生裝修房子，已經快要整修完成，所以我的意願很高，就跟被告簽立本案工程契約等語（他卷第25至26頁），而據如附表一編號1所示之本案工程契約內容，李玉香於本案契約訂立之日即須給付33萬元之工程款予被告，有本案工程契約書在卷可稽（原審卷第64頁），顯見被告並無施以何詐術使李玉香與之訂立本案工程契約而為詐欺犯行之著手，而李玉香交付如附表一所示之工程首期款亦係基於契約約定而為，且被告收取首期工程款後確實有為部分施作，自難認被告就此部分有何詐欺之犯行，此外，亦查無證據足資認定被告與李玉香訂定本案工程契約及收受首期工程款時，即有詐欺之犯意以及施用詐術之行為，是此部分與詐欺罪之構成要件有間，而應為無罪之諭知，然此部分行為若成立犯罪，依起訴書之旨，與前開經論罪科刑之部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，被告上訴仍執前詞，辯解略以：冷氣確實有安裝，何來犯罪云云，其否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國102年9月13日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官沈君融中華民國102年9月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：本案工程契約內容說明：本附表所示之日期，均為民國；工程款之幣值單位均為新臺幣。
1、工程進度與支付之工程款比例：本契約訂立之日即給付工程總價款（即110萬元）百分之三十（即33萬元）。備註：告訴人李玉香實際給付上揭首期款33萬元之日為訂約之翌日即96年10月26日，地點在桃園縣八德市○○路之某信用合作社門口。
2、工程進度與支付之工程款比例：工程完成天花板時給付工程總價款百分之三十。
3、工程進度與支付之工程款比例：工程完成立櫃時給付工程總價款百分之三十。
4、工程進度與支付之工程款比例：工程完成驗收後給付工程總價款百分之二十。
附表二說明：本附表所示日期，均為民國；工程款幣值單位均為新臺幣。總計：86萬7,000元。
1、被告向告訴人佯稱之付款名義：被告在96年10月30日前某日時，在不詳地點向李玉香佯稱須在原契約外額外追加冷氣費用13萬元云云。交付日期：96年10月30日。交付地點：不詳地點。交付金額：13萬元。
2、被告向告訴人佯稱之付款名義：被告在96年11月6日前某日時，在不詳地點佯稱其資金投入位於桃園縣八德市之另一工程，故需現金始能繼續就本案工程施工云云。交付日期：96年11月6日之某時許。交付地點：不詳地點。交付金額：35萬元。
3、被告向告訴人佯稱之付款名義：被告在96年11月20日前某日時，在不詳地點向李玉香佯稱：李玉香前所給付之工程款遭其父母挪用投資，故其無現金進料而無法完工，且上揭房屋之鋼筋毀損，尚需10萬元修復，待尾款付清後即可修復鋼筋、進料並將已購買之傢俱及廚具移至上揭房屋而完成工程，倘無法完工履約，願意支付李玉香住宿飯店之費用云云。交付日期：96年11月20日之某時許。交付地點：李玉香於96年11月間之租屋處。交付金額：38萬元7,000元。