裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第1370號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第1370號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人許志嘉律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3434號），本院判決如下：
主文甲○○幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於幫助他人施用甲基安非他命之犯意，因其友人丙○○無法直接與販賣甲基安非他命之藥頭取得聯繫，而甲○○則與真實姓名年籍不詳之藥頭「 宏仁 」認識，丙○○遂於民國96年10月
18日21時3分許，以門號0000000000號行動電話，與甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示欲購買半兩之甲基安非他命，甲○○隨即替丙○○與宏仁相約，並於翌
（19）日0時許開車搭載丙○○前往臺北縣五股鄉某處約定地點，幫助丙○○以新臺幣（下同）2萬8千元之對價向宏仁購得約半兩之甲基安非他命，以供丙○○施用。甲○○亦明知甲基安非他命係藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓，竟於96年11月7日3時6分許其友人乙○○以（00）00000000號室內電話撥打甲○○使用之前開門號行動電話，稱欲無償商借甲基安非他命後，即於電話中予以允諾，並相約在臺北縣三重市某處見面，乙○○即於同日4時35分許抵達指定地點公寓外，並由甲○○自公寓樓下拋下1包重量不詳之甲基安非他命轉讓交付與乙○○。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人丙○○、乙○○在警詢所言均無證據能力：本案中證人丙○○、乙○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人所為之言詞陳述，業經辯護人於本院準備程序中就其證據能力聲明異議，而查其所為之警詢陳述部分，雖與審判中之證述未盡相符，惟並無證據足以釋明其警詢所言具有較為可信之特別情狀，更因員警未為深入詢問，致證人等回答內容不夠具體，且均非本案認定被告犯罪事實存否時所必要援引之證據，又證人丙○○、乙○○既均於本院審理時到庭具結作證，是本案亦不存有刑事訴訟法第159條之3所列各款例外情狀，依同法第159條第1項之規定，應認其等警詢所言皆無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，檢察官、被告甲○○及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就本院所調查之其他供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之以下其餘證據均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承曾交付甲基安非他命與丙○○、乙○○，然辯稱：係因丙○○、乙○○不識藥頭，故其等始請伊代向藥頭購買毒品，伊係帶丙○○去找伊之朋友買毒品，乙○○部分則為合資購毒。辯護人則以：證人乙○○於偵查中已陳明係因被告錢不夠，被告才找伊合資購毒，一人出一半，伊先替被告出錢，可見被告與乙○○間確係合資關係，被告另應丙○○之央求，始帶其一同前往向藥頭購買毒品，也是因為藥頭並不認識丙○○，方須由被告出面，請為被告無罪之諭知等語為被告辯護。
二、經查：
（一）關於被告幫助丙○○向藥頭宏仁購得半兩毒品施用之事實部分，業據證人丙○○迭於偵查中結證以：伊於前開時日有叫被告幫忙調安非他命，伊與被告先到三重車路頭街網咖外面，被告騎機車載我去一個橋下，之後我們換卡車，再一直繞，到一個定點後伊把錢交給被告，被告去找人，之後被告再把毒品拿給伊，伊是買半兩安非他命，價格是
2萬8千元，被告須向別人調貨，上手是誰伊不知道，是朋友告訴伊說被告有辦法拿到等語，及其於本院審理時到庭具結證稱以：被告帶伊去購買毒品，是朋友的朋友說被告有辦法弄到，被告就帶伊去，當時約在車路頭街一家網咖店外面，被告就開車載伊到五股，到了之後被告就打電話給對方，伊就把錢給被告，被告去找對方，回來之後被告就拿到毒品，毒品大約半兩，價格是2萬8千元，被告說上手不想看到伊，被告說沒有賺伊的錢，購買的毒品可以施用蠻多次，大概差不多20天到1個月才會用完，1天會用1、2次，伊是向被告調毒品，被告本身沒有毒品，不然不會開車載伊到處繞，伊沒有看到被告向別人拿毒品，但有看到被告拿伊的錢進去一個民宅出來後就拿到毒品等語描述綦詳，被告既不否認因丙○○不識藥頭宏仁，其乃在丙○○央求下相邀宏仁出面，以利其替丙○○購得甲基安非他命，由被告另表示丙○○購毒後，曾對其表示毒品沒有效果，被告則告以願代向宏仁退換毒品之供承內容，亦可知丙○○購毒係供己身施用此情早為被告所明知，被告出面替丙○○取得甲基安非他命，便利丙○○為施用第二級毒品之犯行，確屬參與丙○○施用第二級毒品之構成要件以外行為，所為應屬幫助施用之犯行無疑。
（二）公訴人雖認被告係基於販賣第二級毒品犯意，將半兩甲基安非他命售與丙○○，然查，被告經查獲後即堅詞否認有將甲基安非他命販售與丙○○並從中賺取差價之行為，即便證人丙○○於警詢中，亦僅表示伊都是請被告調貨，至證人丙○○警詢中雖屢屢使用向被告「購得、購買」毒品等字句以回覆員警所問，然此或係因詢問員警未特別釐清證人丙○○與被告間之互動情節，使證人丙○○未思分辨所致，且其毒品確係向宏仁購得，所憑者復為被告從中協助之行為已見如上，則證人丙○○簡略答稱係向被告購買毒品，取代詳細供稱被告所為乃在幫忙調貨，既未嚴重悖離一般之口語常情，自難遽以此逕謂被告當時所為即屬販賣。至被告於警詢筆錄之記載中，似雖在員警詢以是否有從中賺取酬勞時，曾答稱：每次交易完毒品，丙○○會拿
1公克毒品給伊作酬勞，然此既為被告所質疑，經本院勘驗警詢錄音後，確認當時之完整問答對話應為：「警問：
你介紹這個丙○○給藥頭購買安非他命共幾次？被告答：共2次。警問：共2次喔，你從中有沒有賺取這個酬勞或毒品？被告答：每次交易完對不對，丙○○都會拿1公克安非他命給我啊。」，顯見被告從未直接表示該1公克毒品即為其販毒所賺，再者，證人丙○○亦否認會分出購得毒品與他人施用，縱被告真曾自丙○○處取得1公克之毒品，然於此既不存有可資認定此係屬被告代為取得毒品前，已與丙○○約定之交易對價相關證據，丙○○交付毒品與被告，非無可能僅係基於單純答謝之意，準此，自難徒以被告收受1公克丙○○之毒品此情，即斷然認定被告事先即有藉此賺取差價，甚或與藥頭宏仁共同販賣甲基安非他命之販賣第二級毒品犯行。
（三）就被告於前揭時地無償轉讓不詳數量甲基安非他命與乙○○此節，另經證人乙○○於本院審理時具結後以：後來伊打電話給被告說看看他身上有無毒品，伊那時想要施用毒品，看被告是否可以給伊施用，伊希望被告能夠請伊，不好意思講這麼清楚，後來被告把安非他命放在香菸盒裡面丟下來給伊，沒有跟伊講說是否要算錢等語證稱甚明，與卷附被告與乙○○間96年11月7日4時33分許、35分許及38分許之3通通訊監察譯文所載內容亦互核相符。被告雖以其與乙○○之毒品往來，係彼此共同出錢後，由其出面向明宏購毒之合資關係為辯，但查，證人乙○○雖表示確有多次與被告合資購毒之情事，惟上開從被告處取得之毒品則非屬合資購入之物，斯時雖曾先交付500元與被告，然該500元係被告向伊所借，與毒品並無關聯，觀諸被告與乙○○間通訊監察譯文之如下內容：「被告：我跟你講，湊起來可能還差1、2千元，算我跟你借，早上拿給你，東西出去之後馬上就拿給你。乙○○：我現在身上剩
600多元而已。被告：我再去籌，你先500借我。乙○○：好。...乙○○：你現在過來拿嗎？被告：對呀，不然要什麼時候。乙○○：好，倒1泡來用一下。被告：這樣我就不夠。乙○○：好。」更足證乙○○交付之500元，純係被告向乙○○暫借之款項無誤，蓋若真如被告所述，該500元即屬乙○○邀同購毒之合資金額，則乙○○只須稍待片刻，即得取得被告代為購入之毒品，又何必另向被告先行借用1泡毒品，從而，本案既無證據證明96年11月
7日被告係經乙○○請求合資後始代向藥頭購入毒品，藉以助其施用，被告所為當與幫助施用之犯行有間，是日被告與乙○○既是偶然相約，由被告在臺北縣三重市某處，將手上現有之甲基安非他命不詳數量從樓下丟下交付與乙○○，此自屬轉讓無疑，衡以被告及辯護人所執之前開辯詞，既皆與現存卷內證據呈現之如上事實迥然有異，實難逕予採信。
（四）又按所謂販賣毒品行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處。本件證人乙○○雖於警詢中證稱曾向被告購買毒品，然既均未見詢問員警確認證人乙○○所謂購毒之明確時地，尚難認與本案起訴之96年11月7日上開毒品交付經過有關，又被告始終否認存有販賣甲基安非他命營利意圖及賺取價差之情形，依證人乙○○之前開證述，可知被告縱連原購入毒品耗費之成本於轉讓時亦未曾索求，本案無從依憑卷存證據佐證被告確實有賺取轉讓毒品差價之意圖及行為，基於罪疑惟輕原則，自不得如公訴人所指，對被告逕論以販賣第二級毒品罪，而應以轉讓罪名相繩被告。綜上，本案事證已臻明確，被告轉讓第二級毒品甲基安非他命與乙○○之犯行亦堪認定，連同前開幫助丙○○施用第二級毒品犯行部分，均應依法論科。
三、查甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣雖經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑6月以上、5年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照，最高法院97年度臺上字第2158號、96年度臺上字第3582號判決亦同此見解）。其後，藥事法第83條雖又於95年5月30日公佈修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論，併此說明。本案被告轉讓與乙○○之甲基安非他命數量，雖屬不明，然基於罪疑唯輕原則，自不得認其已達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之法定數量（即20公克）。
四、核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段及毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪之幫助犯，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其交付幫助購得之甲基安非他命與丙○○前，及轉讓甲基安非他命與乙○○前，持有毒品之低度行為，應分別為幫助施用及轉讓行為所吸收，均不另論罪。公訴人所認被告應構成兩次販賣第二級毒品罪未恰之處雖見上述，然其起訴與於此論罪之基本事實部分既屬同一，本院自仍得審理並變更原起訴之法條。被告幫助丙○○施用第二級毒品犯行部分，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定減輕其刑，至其所犯上開兩罪，犯意各別、行為互殊、罪名有異，自應分論併罰。爰審酌被告明知甲基安非他命對於人體健康存有戕害，竟仍將毒品交付、轉讓與丙○○、乙○○，同時造成社會秩序之潛在危險性，兼衡其素行、智識程度、行為所生危害程度，及未能完全坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中華民國98年1月22日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官林家賢法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官周玉茹中華民國98年1月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。