裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上易字第24號民事判決
裁判日期：民國105年07月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決104年度上易字第24號上訴人即被上訴人 魏東敏 訴訟代理人 李文平 律師
張照堂 律師被上訴人即上訴人 許威翔 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年12月19日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第228號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
事實及理由
一、被上訴人即上訴人許威翔（下稱許威翔）起訴主張略以：許威翔（更名前為 許宏鑑 ）為處理訴外人即許威翔乾爹 溫少文 身後安葬事宜，於民國87年5月7日向松成葬儀社購買座落於花蓮縣壽豐鄉志學10-5號土地內壽墳之使用權（志學段0000-0000地號後因重測、分割，變為花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號）。雙方簽有生前葬儀契約書乙份，並於契約書中約定，許威翔得有壽墳永久使用權，並得辦理轉移。系爭壽墳使用權售價新臺幣（下同）16萬元，許威翔亦於87年5月7日一次給付完畢。詎花蓮縣政府以座落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號所設置的殯葬設施墳墓243座，因違反殯葬管理條例第7條（舊法），依照花蓮縣政府府民宗字第0000000000號函，請墓主於103年6月30日前，在所訂期限內，辦理起掘遷葬，許威翔始發現系爭壽墳所座落之上開地號，為東華大學特地區，土地使用分區分別為農業區及河濱公園，因此無法做為殯葬使用。上訴人即被上訴人魏東敏即松成葬儀社（下稱魏東敏）既為壽墳所有權人，於興建墳地之初，即應明白其興建壽墳所座落的土地，係為都市計畫用地，不得做為興建墳墓使用，如今因違反殯葬管理條例使得許威翔面臨被迫起遷先人之遺骨，此等損害自應由魏東敏負責賠償。爰依民法第226條、第256條、第259條及債務不履行即給付不能與不完全給付之法律關係，請求魏東敏回復原狀即返還所受領16萬元，並賠償許威翔下列損害：返還買賣價金及附加自受領時起之利息288,000元、起掘遷葬費用43,300元、納骨塔費用：350,000元，於原審並聲明：魏東敏應給付許威翔681,300元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；被上訴人願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、魏東敏則以：本件生前葬儀契約書之當事人為溫少文而非許威翔，且從許威翔提供之生前葬儀契約書內容，可知系爭契約之甲方確為欲使用葬儀服務之人，而非為他人購買葬儀服務之人，否則應會記載「為某某人簽立或代理等字樣」，許威翔稱其係為溫少文購買葬儀服務而為契約當事人，與事實不符亦有違常理。又溫少文為國軍退除役官兵輔導委員會花蓮縣榮民服務處轄下之單身無眷榮民，其死亡後，國軍退除役官兵輔導委員會花蓮縣榮民服務處管理為溫少文之法定遺產管理人，從而溫少文與魏東敏簽定之生前葬儀契約之權利義務，自然亦由國軍退除役官兵輔導委員會花蓮縣榮民服務處管理無疑，溫少文墓座之遷葬事宜，應由花蓮榮服處代表與魏東敏協調，而非許威翔。又魏東敏配合花蓮縣政府及殯葬管理條例之要求，起掘遷葬原先依習慣為系爭土地內之墳墓，並與溫少文之遺產管理人達成起掘、安厝、安靈、法會等遷葬作業及賠償之協議，當屬已依照契約內容提供服務，而無債務不履行或給付不能之情形等語置辯。於原審並聲明：許威翔之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決魏東敏即松成葬儀社應給付許威翔335,600元及自103年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回許威翔其餘之訴。魏東敏不服提起上訴，聲明：
1.原判決廢棄。2.許威翔在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。3.第一、二審訴訟費用由許威翔負擔。許威翔則聲明：
1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由魏東敏負擔；並附帶上訴聲明：1.原判決不利於許威翔之部分廢棄。2.魏東敏應與松成葬儀社連帶給付許威翔372,200元(含原審判決許威翔勝訴部分)及自103年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。3.第一、二審之訴訟費用由魏東敏及松成葬儀社負擔。
四、本院查：
(一)按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲明或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長之闡明權同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號判例意旨參照）。
(二)次按當事人適格與否，本屬法院應依職權調查之事項。又各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文。故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺（最高法院94年度台上字第2377號、82年度台上字第806號判決意旨參照）。再者，合夥與獨資不同，前者為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，具有團體性，通常稱之為合夥團體或合夥事業。合夥團體所負之債務，與各合夥人個人之債務有別，本於各合夥人對合夥債務僅負補充責任之原則，合夥債務應先由合夥財產清償，必須於合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額始負連帶清償之責任（民法第681條）；後者則為一人單獨出資經營之事業，通常稱之為獨資事業，該事業為出資之自然人單獨所有，獨資事業之債務應由該自然人負全部責任。因此，契約之債務人倘係獨資時，債權人本於契約之法律關係對之為請求時，固應向出資之自然人為之，惟如為合夥者，即應對具有當事人能力之合夥團體（最高法院41年台上字第1040號判例參照），並以負責人為法定代理人，或以全體合夥人為其權利義務之主體而為請求，而不得僅對合夥人中之數人或一人請求（最高法院100年度台上字第715號判決意旨參照）。
(三)經查，許威翔於原審起訴以「魏東敏即松成葬儀社」為被告，主張於87年5月7日向松成葬儀社購買坐落於花蓮縣壽豐鄉志學10-5號土地內壽墳(下稱系爭壽墳)之使用權，雙方簽有生前葬儀契約書（下稱系爭契約），因系爭壽墳所坐落之土地已被花蓮縣政府認定違反殯葬管理條例，無法做為殯葬使用，爰依民法第226條、第256條、第259條規定解除系爭契約及債務不履行即給付不能與不完全給付之法律關係，請求魏東敏返還買賣價金及附加自受領時起之利息288,000元，並請求損害賠償393,300元等語。惟依許威翔所提出之系爭契約（原審卷第16-18頁）所載之出賣人為「松成葬儀社、法定代理人：魏東敏」，而松成葬儀社係於57年10月7日核准設立之合夥組織，於84年1月9日辦理合夥人變更，合夥人為魏東敏（兼負責人）、 魏東河 、 魏東成 3人，於87年5月間未有商業登記資料變動；嗣松成葬儀社於97年2月12日為異動登記，合夥人變更為 魏子傑 （兼負責人）、 魏毓儀 2人，有商業登記資料查詢、花蓮縣政府104年11月10日府觀商字第0000000000號函及所附松成葬儀社商業登記（歷史資料）抄本在卷可稽（本院卷第105-107頁）。則依許威翔於原審起訴之事實，系爭契約於87年5月7日簽訂時，松成葬儀社似為合夥組織，合夥人為魏東敏（兼負責人）、魏東河、魏東成3人，則許威翔以「魏東敏即松成葬儀社」為被告，揆諸前揭說明，似有當事人不適格之情形，對此原審即有依職權調查並依民事訴訟法第199條第2項之規定向許威翔闡明之必要，惟原審疏未調查亦未加以闡明，遽以「魏東敏即松成葬儀社」為被告行言詞辯論並判決，揆諸前揭說明，訴訟程序顯有重大瑕疵，且影響當事人之審級利益，經本院詢問兩造意見後，兩造均請求發回原審更行審理(本院卷第132頁背面)，本院自不適合為辯論及判決，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，以符法制。又本件魏東敏上訴部分既經發回原審審理，許威翔附帶上訴部分即失其效力，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。
中華民國105年7月12日
民事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國105年7月12日
書記官唐千惠