裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國103年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第87號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡能輝選任辯護人李育任律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8006號、102年度偵字第11831號），本院判決如下：
主文蔡能輝犯如附表主文欄所示之捌罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年參月，扣案搭配門號0000000000號SIM卡壹張之行動電話壹具、扣案搭配門號0000000000號SIM卡壹張之行動電話壹具，均沒收；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣參仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、蔡能輝前於民國97年間因施用第一級毒品案件，經本院以97年度審訴字第5231號判決判處有期徒刑9月確定，於99年1月2日執行完畢，猶不知悔改，明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示方式，販賣附表所示金額及數量之第一級毒品海洛因予 鄭文 亮、 洪立哲 、 卓信吉 、 林茂生 、 張燕珠 、 蘇添 進。經警據報，由檢察官聲請對蔡能輝使用之門號0000000000號通訊監察，員警於102年03月27日15時5分許，持搜索票至其高雄市○○區○○○街○○巷○弄○○號住處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.2公克、檢驗前淨重0.035公克、檢驗後淨重0.025公克）、現金新臺幣（下同）2,500元，及其所有供販賣毒品聯繫用之行動電話2具（廠牌：Anycall、序號：A00000000D043、搭配門號0000000000號SIM卡；廠牌： 皮爾卡登 、序號：A1〈起訴書誤載為「I」〉00000FC8BA7A、搭配門號0000000000號SIM卡），而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可資參照。經查，本件所引用之通訊監察譯文均經提示，被告蔡能輝、辯護人對於譯文之內容並無爭執，核之上開說明，自均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見審訴卷第56頁正面）或未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱（見警卷第1至9頁；偵一卷第89頁；審訴卷第54頁正面；訴卷第53頁），核與證人洪立哲、 鄭文亮 、卓信吉、林茂生、張燕珠、 蘇添進 於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第10至24頁、第26至39頁；偵一卷第58頁、第64至68頁、第70至71頁、第92至93頁、第96頁、第101至102頁、第112頁），並有證人洪立哲、卓信吉、林茂生、鄭文亮指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院之搜索票（被告部分）、搜索扣押筆錄（被告部分）、扣押筆錄（證人洪立哲、卓信吉、張燕珠、蘇添進部分）、扣押物品目錄表（被告及證人洪立哲、卓信吉、張燕珠、蘇添進部分）、毒品初步鑑驗報告單、門號0000000000號通訊監察譯文、102年6月4日高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份及扣押物品照片6張、扣案海洛因1包初步鑑驗照片2張、蒐證照片73張附卷可稽（見警卷第40至42頁、第44頁、第48至50頁、第52至55頁、第61至63頁、第69至71頁、第73至76頁、第78至80頁、第83至123頁；偵二卷第11頁、第36頁、第40至42頁），復有被告所有供販賣毒品聯繫用之行動電話2具（廠牌：Anycall、序號：
A00000000D043、搭配門號0000000000號SIM卡；廠牌：皮爾卡登、序號：00000FC8BA7A、搭配門號0000000000號SIM卡）扣案可資佐證。又非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告於本院審理中坦承：其獲取之利益就是其向上游購買自己要施用的海洛因，上游會給多一些的海洛因等語（見訴卷第61頁），是被告如附表所示販賣第一級毒品海洛因8次之犯行，均顯係基於營利之犯意而為，亦堪認定。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
1.按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣及持有。是核被告就附表編號1至8所示共8次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於各次販賣前持有第一級毒品毒品之低度行為應均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表編號1至8所示共8次販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯意各別，行為各異，應予分論併罰。
2.被告有如上之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之如附表編號1至8所示販賣第一級毒品罪，均為累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重其刑，故僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑。
3.又毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，本件被告於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，自應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯各罪均減輕其刑，並各依法先加後減之（罰金刑部分先加後減之，法定刑為死刑、無期徒刑部分則不得加重僅減輕之）。至被告遭查獲後固曾提供其毒品來源「許來順」之年籍資料及電話供警方調查，惟未因此查獲一情，有臺灣高雄地方法院檢察署103年1月28日 雄檢瑞致 102偵8006字第14104號函、高雄市政府警察局旗山分局103年2月6日高市警旗分偵字第00000000000號函各1份在卷足憑（見訴卷第48至49頁），自無同條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，辯護人就此主張仍有同條例第17條第1項之適用而應予減刑，應屬誤會，併此敘明。
4.另按，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有上開販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其所販售之第一級毒品海洛因，交易金額均為400元或500元，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條、第60條規定，予以酌減其刑，並遞減之。至被告雖有毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由，惟因販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，罪責甚重，是類似被告犯罪情狀者，法院多會援引刑法第59條規定酌減其刑，而若謂被告有其他減輕其刑事由，進而認無需援引刑法第59條規定酌減其刑，則將實質上造成無論有無毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與該項規定鼓勵行為人自白犯行，俾使相關訴訟程序儘早確定，以開啟行為人自新之路之立法目的相違背，因此，本院認於本案中，仍應依刑法第59條規定，酌減被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑，一併敘明。
5.爰審酌被告已60餘歲，不思以正當方式謀取財富，卻以販賣毒品謀利，殘害他人身心不淺，對於國家民族之發展有莫大之妨礙，所為實屬不該，惟其就8次販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯後始終坦承，堪認具有悔意，又參之其販賣毒品之數量、金額非鉅，販賣對象為附表所示洪立哲等6人，及其犯罪動機、手段、所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年月25日起施行，修正後增訂第1項但書及第2項之規定，惟本件被告所犯如附表所示8罪，均為不得易科罰金之罪，故無修正後刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，是不論依修正前刑法第50條或修正後刑法第50條第1項規定，如附表所示之8罪均得併合處罰，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議要旨，不生新舊法比較之問題，應逕依修正後即現行刑法第50條第1項規定合併定其應執行刑如主文所示。
三、沒收
1.扣案行動電話2具（廠牌：Anycall、序號：A00000000D043、搭配門號0000000000號SIM卡；廠牌：皮爾卡登、序號：00000FC8BA7A、搭配門號0000000000號SIM卡），係被告所有，且有用於與鄭文亮、卓信吉、林茂生聯絡販賣毒品事宜，，業據被告供承在卷（見警卷第5至7頁；訴卷第62頁），並經證人鄭文亮、卓信吉、林茂生於警詢及偵查中證述明確（見警卷第18至24頁、第26至31頁；偵一卷第58頁、第70至71頁、第92至93頁、第96頁），並已認定如前所述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，在附表編號1、3至6各罪之科刑項下予以宣告沒收。
2.毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2670號、第2743號判決可參）。本件被告販賣海洛因之所得共計3,500元，均為被告販賣毒品犯罪所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別依其各次販賣所得於各主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。至公訴意旨認為扣案現金2,500元係被告販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收部分，因被告於警詢及本院審理中均否認扣案之現金2,500元係販賣毒品所得（見警卷第4頁；訴卷第59頁、第62頁），且依卷內證據無法認定確係被告販賣毒品所得，故不逕予宣告沒收，併此敘明。
3.按從刑，係附隨於主刑之處遇。無主刑，即無從刑。被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院固應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院99年度台上字第7809號判決意旨參照）。本案扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重0.2公克、檢驗前淨重0.035公克、檢驗後淨重
0.025公克），固經檢驗確認屬第一級毒品海洛因，有102年6月4日高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷足參（見偵二卷第36頁）。然被告於警詢及本院審理中均稱該包海洛因係供己施用（見警卷第4頁；訴卷第60至61頁），且被告在本件查獲後為警所採之尿液，檢驗呈可待因、嗎啡陽性反應，經檢察官以被告涉有施用第一級毒品犯行提起公訴，有臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第2163號起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。因此，前開扣案之第一級毒品海洛因，既無證據證明係供販賣或為其販賣所剩餘，均與本案犯行無關，爰不為沒收銷燬之宣告。公訴意旨認就此請求依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬，顯屬誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第50條第1項、第51條第5款、第59條、第60條，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國103年3月20日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官張谷瑛法官楊儭華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月20日
書記官陳莉庭附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬────┬───────────┬────────┐│編號│時間│地點│方式及交易金額、數量│主文│├──┼────┼────┼───────────┼────────┤│1│102年1月│高雄市旗│蔡能輝於102年1月3日12│蔡能輝犯販賣第一│││3日12時│山區中華│時8分36秒，以其持用之│級毒品罪，累犯，│││11分（起│路618號│門號0000000000號行動電│處有期徒刑柒年拾│││訴書誤載│廣聖醫院│話，撥打鄭文亮持用之門│月。扣案搭配門號│││為「8分│對面堤防│號0000000000號行動電話│00000000│││」）許│邊│聯絡後，由蔡能輝在左列│三二號SIM卡壹張│││││時、地，以500元之價格│之行動電話壹具，│││││，販賣第一級毒品海洛因│沒收；未扣案販賣│││││予鄭文亮、洪立哲，鄭文│毒品所得新臺幣伍│││││亮當場交付500元予蔡能│佰元沒收，如全部│││││輝，蔡能輝亦當場交付海│或一部不能沒收，│││││洛因1包予鄭文亮。│以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼───────────┼────────┤│2│102年3月│高雄市旗│洪立哲於左列時間騎乘機│蔡能輝犯販賣第一│││27日13時│山區復新│車至左列地點，由蔡能輝│級毒品罪，累犯，│││許│（起訴書│以400元之價格，販賣第│處有期徒刑柒年拾││││誤載為「│一級毒品海洛因予洪立哲│月。未扣案販賣毒││││興」）東│，洪立哲當場交付400元│品所得新臺幣肆佰││││街39巷6│予蔡能輝，蔡能輝亦當場│元沒收，如全部或││││弄17號蔡│交付洪立哲海洛因1包（│一部不能沒收，以││││能輝住處│毛重0.2公克）。│其財產抵償之。││││前│││├──┼────┼────┼───────────┼────────┤│3│102年1月│高雄市旗│蔡能輝於102年1月4日15│蔡能輝犯販賣第一│││4日15時│山區復新│時21分4秒，以其持用之│級毒品罪，累犯，│││21分許│東街39巷│門號0000000000號行動電│處有期徒刑柒年拾││││蔡能輝上│話，撥打卓信吉持用之門│月。扣案搭配門號││││址住處附│號0000000000號行動電話│00000000││││近之廣聖│聯絡後，由蔡能輝在左列│三二號SIM卡壹張││││醫院後門│時、地，以400元之價格│之行動電話壹具，││││處│，販賣第一級毒品海洛因│沒收；未扣案販賣│││││予卓信吉，卓信吉當場交│毒品所得新臺幣肆│││││付400元予蔡能輝，蔡能│佰元沒收，如全部│││││輝亦當場交付海洛因1包│或一部不能沒收，│││││予卓信吉。│以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼───────────┼────────┤│4│102年1月│高雄市旗│蔡能輝於102年1月13日17│蔡能輝犯販賣第一│││13日17時│山區復新│時2分13秒，以其持用之│級毒品罪，累犯，│││2分許│東街39巷│門號0000000000號行動電│處有期徒刑柒年拾││││蔡能輝上│話，撥打卓信吉持用之門│月。扣案搭配門號││││址住處附│號0000000000號行動電話│00000000││││近之廣聖│聯絡後，由蔡能輝在左列│三二號SIM卡壹張││││醫院後門│時、地，以400元之價格│之行動電話壹具，││││處│，販賣第一級毒品海洛因│沒收；未扣案販賣│││││予卓信吉，卓信吉當場交│毒品所得新臺幣肆│││││付400元予蔡能輝，蔡能│佰元沒收，如全部│││││輝亦當場交付海洛因1包│或一部不能沒收，│││││予卓信吉。│以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼───────────┼────────┤│5│102年3月│蔡能輝上│卓信吉於102年3月27日7│蔡能輝犯販賣第一│││27日7時│址住處旁│時許，以其持用之門號09│級毒品罪，累犯，│││許││00000000號行動電話，撥│處有期徒刑柒年拾│││││打蔡能輝持用之門號0980│月。扣案搭配門號│││││730686號行動電話聯絡後│00000000│││││，由蔡能輝在左列時、地│八六號SIM卡壹張│││││，以400元之價格，販賣│之行動電話壹具，│││││第一級毒品海洛因予卓信│沒收；未扣案販賣│││││吉，卓信吉當場交付400│毒品所得新臺幣肆│││││元予蔡能輝，蔡能輝亦當│佰元沒收，如全部│││││場交付海洛因1包予卓信│或一部不能沒收，│││││吉。│以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼───────────┼────────┤│6│102年1月│高雄市旗│蔡能輝於102年1月14日11│蔡能輝犯販賣第一│││14日11時│山區中華│時19分42秒，以其持用之│級毒品罪，累犯，│││33分（起│路618號│門號0000000000號行動電│處有期徒刑柒年拾│││訴書誤載│廣聖醫院│話，撥打林茂生持用之門│月。扣案搭配門號│││為「38分│前│號0000000000號行動電話│00000000│││」）許││聯絡後，由蔡能輝在左列│三二號SIM卡壹張│││││時、地，以500元之價格│之行動電話壹具，│││││，販賣第一級毒品海洛因│沒收；未扣案販賣│││││予林茂生，林茂生當場交│毒品所得新臺幣伍│││││付500元予蔡能輝，蔡能│佰元沒收，如全部│││││輝亦當場交付海洛因1包│或一部不能沒收，│││││予林茂生。│以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼───────────┼────────┤│7│102年2月│高雄市旗│張燕珠於左列時間至左列│蔡能輝犯販賣第一│││4日19時│山區復新│地點，由蔡能輝以500元│級毒品罪，累犯，│││許│東街39巷│之價格，販賣第一級毒品│處有期徒刑柒年拾││││蔡能輝上│海洛因予張燕珠，張燕珠│月。未扣案販賣毒││││址住處附│當場交付500元予蔡能輝│品所得新臺幣伍佰││││近之廣聖│，蔡能輝亦當場交付張燕│元沒收，如全部或││││醫院後門│珠海洛因2包（每包毛重│一部不能沒收，以││││處│0.18公克）。│其財產抵償之。│├──┼────┼────┼───────────┼────────┤│8│102年2月│高雄市旗│蘇添進於左列時間至左列│蔡能輝犯販賣第一│││21日10時│山區華中│地點，由蔡能輝以400元│級毒品罪，累犯，│││許│街旗山體│之價格，販賣第一級毒品│處有期徒刑柒年拾││││育場司令│海洛因予蘇添進，蘇添進│月。未扣案販賣毒││││台後方走│當場交付400元予蔡能輝│品所得新臺幣肆佰││││道│，蔡能輝亦當場交付蘇添│元沒收，如全部或│││││進海洛因1包（毛重0.2公│一部不能沒收，以│││││克）。│其財產抵償之。│└──┴────┴────┴───────────┴────────┘