裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1810號刑事判決
裁判日期：民國101年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1810號上訴人即被告 李俊德 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第514號中華民國101年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第152號、第153號、第154號、第155號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
李俊德應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實：
一、李俊德前於民國88年間因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院88年度毒聲字第1031號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第24
6、247號為不起訴處分確定；其又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間因施用第一級毒品案件，經依臺灣南投地方法院89年度毒聲字第1031號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣南投地方法院89年度毒聲字第1157號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，再經臺灣南投地方法院90年度毒聲字第401號裁定停止戒治，於90年4月19日出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於90年7月10日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿；刑責部分，則經臺灣南投地方法院89年度訴字第275號判決判處有期徒刑9月確定。其又於94年間因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院94年度訴字第607號判決判處有期徒刑1年確定，於95年12月11日縮刑期滿執行完畢。
二、李俊德並未戒絕施用毒品惡習，復另分別基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因），於100年9月21日上午7時許、同年9月27日上午7時許、同年10月11日上午7時許及同年10月25日上午7時許，均在南投縣○里鎮○○○道路之同一地點，以將海洛因粉末置入注射針筒內摻水稀釋後，再以針筒注射手臂血管之方式，施用海洛因各1次。嗣李俊德因另案為臺灣南投地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分並付保護管束，該署觀護人為執行保護管束，分別於100年9月22日15時5分許、同年9月28日17時38分許、同年10月12日16時42分許及同年10月26日16時12分許採集其尿液，繼將該檢體送驗，結果均呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署觀護人室簽請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（關於證據能力）：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本案卷附之上訴人即被告李俊德（下稱被告）因另案為臺灣南投地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分並付保護管束，該署觀護人為執行保護管束，分別於100年9月22日15時5分許、同年9月28日17時38分許、同年10月12日16時42分許及同年10月26日16時12分許採集其尿液，繼將所採尿液送驗之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，況檢察官、被告於本院行準備程序及審判期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌上開毒品鑑定報告均經送鑑之標準作業流程分別送請行政院衛生署草屯療養院及中山醫學大學附設醫院，進行鑑定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開時、地分別施用海洛因共計4次之犯行，
於偵訊、原審及本院均坦承不諱（見100年度毒偵字第1046號卷第30至32頁、100年度毒偵字第1103號卷第29至30頁、原審卷第31、41、42頁及本院卷第28頁），且被告於100年9月22日15時5分許、同年9月28日17時38分許、同年10月12日16時42分許及同年10月26日16時12分許為觀護人執行保護管束而徵得其同意採集其尿液，繼將所採取之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，此有臺灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表4紙、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年10月6日實驗編號：0000000號尿液檢驗報告、100年10月13日實驗編號：0000000號尿液檢驗報告、100年10月28日實驗編號：0000000號尿液檢驗報告、100年11月11日實驗編號：0000000號尿液檢驗報告各1份（見100年度毒偵字第988號卷第22至23頁100年度毒偵字第1017號卷第23至24頁100年度毒偵字第1046號卷第24至25頁100年度毒偵字第1103號卷第24至25頁偵查卷第頁）在卷可稽，足徵被告先後4次施用海洛因之自白，核與事實相符，均堪採信。
㈡按施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防
制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度臺非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於88年間因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院88年度毒聲字第1031號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第246、247號為不起訴處分確定；其又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間因施用第一級毒品案件，經依臺灣南投地方法院89年度毒聲字第1031號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣南投地方法院89年度毒聲字第1157號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，再經臺灣南投地方法院90年度毒聲字第401號裁定停止戒治，於90年4月19日出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於90年7月10日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿；刑責部分，則經臺灣南投地方法院89年度訴字第275號判決判處有期徒刑9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件，且經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放，被告本次再度施用毒品海洛因之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
二、論罪科刑部分：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共4罪）。
㈡被告為施用第一級毒品，而持有該一級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢又被告曾於94年間因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方
法院94年度訴字第607號判決判處有期徒刑1年確定，於95年
12月11日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案施用毒品犯行（共4次），均係涉犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣復按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已
刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度台上字第3531號、97年度台上字第345號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於如犯罪事實欄二、所示時間分別施用海洛因之犯行，其施用海洛因之時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。檢察官起訴書亦認被告先後4次施用海洛因之犯行，應予分論併罰，是被告就事實欄二、所示4次施用第一級毒品海洛因之犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、原審經調查結果，以被告犯有犯罪事實欄二、所示之施用第一級毒品犯行4次行，事證明確，認被告均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪4次，且犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審因此適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治執行完畢之素行，及多次施用毒品經追訴處罰等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，仍未斷除毒癮，再度施用毒品4次，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，然衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，犯後均坦承犯行，及被告於緩起訴期間內再犯施用第一級毒品罪，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官撤銷緩起訴處分，向本院提起公訴，有該署檢察官101年度撤緩字第182、
183、184、185號撤銷緩起訴處分書1份在卷可佐，兼衡被告於緩起訴期間自100年4月13日至同年11月9日參加「100年破繭重生－戒癮諮商輔導」團體治療及自100年9月28日至101年8月20日至臺中榮民總醫院埔里分院接受美沙酮替代療法治療，有100年11月9日研習證書、臺中榮民總醫院埔里分院101年8月20日埔醫診字第00000000號診斷證明書各1份在卷可佐（見原審卷第44頁、第45頁），非毫無戒除毒癮決心等一切情狀，分別量處如有期徒刑11月。並敘明檢察官雖各具體求處有期徒刑1年3月、1年4月、1年5月、1年6月，惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第3973號、94年度台上字第2131號、94年度台上字第2275號判決意旨參照），原審審酌被告刑法第57條各款所臚列情事，並考量如前所敘被告犯後於緩起訴期間參加戒癮諮商輔導團體治療及接受美沙酮替代療法治療，且期間尚非短，非毫無戒除毒癮決心，認分別科處有期徒刑11月之刑即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重，經核原判決認事用法及量刑並無不當。
四、原審經調查結果，以被告犯有如犯罪事實欄二、所示施用第一級毒品行為4次，事證明確，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪4次，且以被告所犯上開4罪，犯意各別，時間不同，應予分論併罰。原審因此適用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，予以論罪科刑，固非無見，惟按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7448號、第7583號、100年度台上字第5342號判決參照）。原審以被告先後4次施用第一級毒品犯行罪證明確，就被告應執行刑部分定為有期徒刑3年4月，固非無見；而原審判決以被告於緩起訴期間自100年4月13日至同年11月9日參加「100年破繭重生－戒癮諮商輔導」團體治療及自100年9月28日至101年8月20日至臺中榮民總醫院埔里分院接受美沙酮替代療法治療，且期間尚非短，非毫無戒除毒癮決心，惟原審於定應執行刑時，未考量被告先後4次經觀護人採驗尿液之時間相距僅約1月，被告雖未能徹底戒絕毒癮，顯見其戒毒意志不堅，惟其施用毒品係殘害己身健康，並未造成他人具體實害等情況，尚難謂無可議之處，且刑事法所處罰之施用毒品行為，係屬藥物濫用、物質依賴，自殘性明顯之犯罪。基於施用毒品犯罪此一特性，對其刑罰自不應與一般犯罪之刑罰等量齊觀。因此，對於施用毒品之犯罪行為人，刑罰之目的，應側重在幫助其遠離毒品及戒除毒癮，俾其重返社會正常生活，故對其施以相當期間之徒刑，藉以隔離毒品、戒除依賴即可。因此，被告上訴意旨指摘原審判決所定處之應執行刑過重等語，非無理由。本件原審判決關於定執行刑部分既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於定應執行刑部分予以撤銷，並改定應執行有期徒刑2年，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國101年12月18日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官卓進仕法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國101年12月18日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。