裁判字號：臺灣屏東地方法院108年訴字第798號刑事判決
裁判日期：民國109年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度訴字第798號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告朱濟偉指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第977號、108年度偵字第2395號），本院判決如下：
主文朱濟偉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案行動電話門號0000000000號SIM卡壹張沒收。未扣案蘋果廠牌IPHONE手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴如附表編號2部分，無罪。
事實
一、朱濟偉明知甲基安非他命為第二級毒品，未經許可不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1所示時間、地點，以附表編號1所示之交易方法，販賣甲基安非他命予 張心瑜 1次，惟張心瑜尚未給付價金新臺幣（下同）1,000元。嗣經警持本院核發之搜索票至朱濟偉位於屏東縣○○鄉○○村○○00號住處搜索，並查扣其聯絡販毒用之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本件被告朱濟偉及其辯護人主張證人 陳金佐 於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力；除此之外，對於本判決下列其餘引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第137頁）。茲分別說明如下：
（一）證人陳金佐之警詢筆錄：前揭證人陳金佐之警詢筆錄，為審判外之陳述，既經被告朱濟偉及其辯護人爭執該陳述之證據能力，故證人陳金佐之警詢筆錄，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。
（二）至於被告朱濟偉及其辯護人對本件下列其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，均同意有證據能力。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為被告已有將該等審判外之陳述作為證據之同意。本院審酌前開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據，應屬適當，自均有證據能力。
（三）本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自均有證據能力。
二、本件附表編號1所示之販賣第二級毒品犯行，業據被告朱濟偉於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人張心瑜、 張和平 於警詢及偵查中具結證述之情節相符，且有通訊監察譯文在卷可佐，足認被告之上開自白與事實相符，堪信為真實。
三、另查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。被告朱濟偉於警詢、偵查中及本院審理時均坦認以1千元價格販賣第二級毒品甲基安非他命
1小包予證人張心瑜等語，證人張心瑜於偵訊時具結證述：我向朱濟偉購買1千元的第二級毒品甲基安非他命1小包，價金是1千元，我買完就在朱濟偉家中施用，我還沒付給朱濟偉1千元，我先欠著，我跟他說我領錢再還給他，我是單純向他購買，不是合購也不是請他幫我調貨等語（見108年度偵字第977號卷第69至73頁），足認被告所為附表編號1販賣第二級毒品行為，主觀上確實有藉以牟取利益之獲利意圖。
四、綜上所述，被告上開犯行，事證明確，堪以認定，自應依法論科。
五、論罪科刑：
（一）核被告朱濟偉於附表編號1之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前後所持有第二級毒品行為為販賣行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之加重減輕
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。本件被告朱濟偉所為附表編號1販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，且因被告之自白而免除冗長刑事訴訟詰問與調查程序之耗費，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依上開規定就被告前開販賣第二級毒品犯行減輕其刑。
2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告之辯護人以被告販賣第二級毒品金額僅有1,000元，次數僅1次，情節輕微等情尚非不可憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院第100年度台上字第1553號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，是依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑已得減為3年6月以上之有期徒刑，難認就被告販賣第二級毒品部分另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，故並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，揆諸上開說明，被告上開販賣第二級毒品罪，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
3.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告朱濟偉雖於警詢、偵查中及本院審理時供出其毒品來源係 蕭文智 、 潘秋仁 2人，且有屏東縣政府警察局潮州分局函附員警職務報告在卷可稽（見本院卷第195、197頁），惟查，被告為本件附表編號1販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張心瑜之時間點係於107年11月26日凌晨1時許，而另案被告蕭文智、潘秋仁經檢察官偵查後提起公訴及追加起訴販賣第二級毒品甲基安非他命予被告朱濟偉之時間點係於10
8年1月12日22時及108年3月6日下午，有臺灣屏東地方檢察署檢察官108年度偵字第3590號起訴書及108年度偵字第5001、5002、5922號追加起訴書在卷可佐，是被告朱濟偉向蕭文智、潘秋仁購買第二級毒品甲基安非他命之時間點既均在被告朱濟偉販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張心瑜之時間點之後，則本件附表編號1被告販賣之毒品其來源即難認係購自蕭文智、潘秋仁，而上開員警職務報告亦僅記載「被告朱濟偉供稱當初所『施用』之安非他命亦係向蕭文智與潘秋仁二人購買」，被告供出所施用之毒品來源，係與其犯施用毒品罪能否減輕有關，與本件附表編號1販賣第二級毒品予證人張心瑜難認有何關聯，故本件附表編號1部分尚難認蕭文智、潘秋仁係因被告之供述而查獲，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
4.按依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院10
8年度台上字第2828號判決意旨參照。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以103年度審易字第220號判處有期徒刑7月（2罪），並定應執行刑為有期徒刑1年，再經臺灣高等法院高雄分院以104年度上易字第110號駁回上訴而確定，並於106年6月1日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌本件被告除前開施用毒品之累犯紀錄外，並有多次施用毒品之犯行，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其未能記取教訓，於上開徒刑執行完畢後，5年內再犯本件罪質更高之販賣毒品犯行，顯見被告並未真正悛悔改過，亦不思自我控制，其無視法律之嚴厲禁制，屢屢再犯，刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節而論，容有相當程度之惡性，自不宜量處最低法定刑，而仍應依刑法第47條第
1項累犯規定，加重其刑。被告同時有上開加重減輕事由，應依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
（三）爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，竟無視政府反毒政策及宣導，仍販賣甲基安非他命予證人張心瑜施用，所為實有不該，惟其事後已坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其販賣毒品對象人數為1人、次數為1次、交易金額1,000元（尚未給付），暨衡其犯罪動機、手段、於本院審理時自述之智識程度為國中肄業與已婚無子女、從事建築裝修業之家庭生活狀況（見本院卷第247、248頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收部分
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；前2項（即供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項分別定有明文。又扣案行動電話門號0000000000號SIM卡1張，及未扣案蘋果廠牌IPHONE手機1支，係被告所持用供其犯附表編號1所示之罪所用之物等節，業據被告於本院審理時供承在卷，並有通訊監察譯文在卷可憑，足證扣案上開行動電話門號卡及未扣案蘋果廠牌IPHONE手機1支確屬供被告犯附表編號1之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，在被告所犯附表編號1所示罪刑項下，均宣告沒收，未扣案蘋果廠牌IPHONE手機1支並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告就附表編號1所示該次毒品交易實際未收取約定價金
1千元，故尚難認有所得，爰不宣告沒收。
（三）又扣案之HTC廠牌行動電話手機1支，為被告聽音樂使用，業據被告於本院審理時自述在卷（見本院卷第138頁），且依卷內資料亦查無證據足認與被告本案販賣第二級毒品犯行有關，亦不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告朱濟偉基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號2所示時間、地點，以附表編號2所示之方式，販賣甲基安非他命1包予陳金佐。因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，所謂證據須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而依憑證據推論待證事實，證據與待證事實之間必須符合經驗法則及論理法則之關聯性，直接證據如此，間接推論之間接證據，亦復如此。衡之經驗法則及論理法則，證據與待證事實間之關聯性愈高，證據之憑信性自然愈強，關聯性愈低，證據之憑信性自然愈弱。此外，證明犯罪事實之本證，其證據推論，須達到排除合理懷疑程度，始能認定被告犯罪。苟積極證據不足排除合理懷疑而為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，不必有何有利之證據。被告既堅決否認犯罪，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條規定負積極舉證責任，且刑事被告並無自證己罪之義務，不論其在訴訟上所為之自白或辯解成立與否，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，法院因認被告犯罪不能證明，自得逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。此外，人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，因得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參見）。
三、公訴意旨認被告朱濟偉涉犯前開販賣第二級毒品予陳金佐之罪嫌，無非係以：被告之供述、證人陳金佐於警詢（無證據能力已如前述）、偵查中之指證及渠等間之通訊監察譯文為主要論據。
四、然訊據被告朱濟偉堅詞否認有何販賣第二級毒品予陳金佐之犯行，辯稱：其沒有於附表編號2之時間、地點販賣甲基安非他命予陳金佐等語。辯護人則辯以：陳金佐部分僅單一指述，通訊監察譯文亦不明確，欠缺補強證據，不能證明被告犯罪等語。經查：公訴意旨雖認被告朱濟偉涉嫌於附表編號
2之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳金佐云云，惟此情業據被告朱濟偉堅詞否認，而卷內除證人陳金佐於警、偵訊之指證外，觀諸該通訊監察譯文內容，並未提及有關毒品交易情事，並無其他證據足以佐證被告朱濟偉販賣第二級毒品甲基安非他命予陳金佐達到毫無合理懷疑之程度，僅完全繫於證人陳金佐之警、偵訊之證述，而欠缺補強證據，自難遽認被告朱濟偉販賣甲基安非他命予證人陳金佐。
五、綜上所述，公訴意旨雖認為被告朱濟偉涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳金佐，惟起訴書所列被告各次犯罪嫌疑，既係各別論罪，彼此互不相屬，自須有充足證據，而不得籠統為同一觀察，又依起訴書所列舉之證據方法，就前述附表編號2部分，僅有證人陳金佐之指述及內容不明確之通訊監察譯文，欠缺其他對被告朱濟偉販賣第二級毒品甲基安非他命予陳金佐一事達到毫無合理懷疑之證據，卷內亦無其他補強證據可佐，此部分既經被告朱濟偉堅決否認，依「罪證有疑利於被告」之證據法則，依法應為被告朱濟偉無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官高永翰到庭執行職務。
中華民國109年2月24日
刑事第五庭審判長法官簡光昌
法官粘凱庭法官陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月24日
書記官黃佳惠附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬────┬────────┬───┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣毒││││││品所得││││││(新臺││││││幣）│├──┼─────┼────┼────────┼───┤│1│張心瑜（透│107年11│朱濟偉位於屏東縣│1000元│││過 張和平聯 │月26日凌│林邊鄉竹林村官埔│（尚未│││繫朱濟偉）│晨1時許│22號之住處│給付）│├──┼─────┼────┼────────┼───┤│2│陳金佐│107年11│朱濟偉位於屏東縣│3500元││││月25日凌│林邊鄉竹林村官埔│││││晨1時許│22號之住處││└──┴─────┴────┴────────┴───┘