裁判字號：臺灣高等法院103年軍上訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國103年02月26日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決103年度軍上訴字第8號上訴人國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官被告章文遠指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告違反職役職責案件，不服國防部北部地方軍事法院102年度訴字第177號，中華民國102年10月17日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署102年度偵緝字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、章文遠於民國102年1月8日18時許，自澎湖駐地休假離營，原應於同年月16日21時許須返營銷假，屆時竟以不適應部隊生活為由，而萌長期脫免職役之意圖逾假未歸遂離去職役，棄役潛逃在外，匿居在臺中市及苗栗縣一帶，賴打零工維生。迄於102年7月13日23時50分許，在苗栗縣○○鎮○○里○○路與公義路口為苗栗縣警察局竹南分局大同派出所警員緝獲。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局移送國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本案由國防部北部地方軍事法院檢察署（下稱北軍檢）軍事檢察官提起公訴，經國防部北部地方軍事法院判決，軍事檢察官不服提起上訴，原繫屬國防部高等軍事法院，因軍事審判法於102年8月6日經立法院三讀修正通過，同年月13日經總統以華總一義字第00000000000號令公布實施，依該法第237條第2項規定，審判程序尚未終結者，審判中案件移送該管法院審判，故上開案件移撥本院審理，合先敘明。
二、證據能力之說明本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告章文遠於偵查、原審及本院審理時
自白不諱（偵查卷第23頁至第26頁、原審卷第16頁至第18頁及本院卷第17頁及第34頁反面），並有陸軍澎湖防衛指揮部裝騎營（下稱澎湖部裝騎營）102年1月16日 陸澎維智 字第0000000000號函附被告102年1月8日18時許起至同年月16日21時止之假單及該營102年1月16日陸澎維智字第00000000000號函所附被告違紀離營通報影本各1份附卷可稽（偵查卷第51頁、第52頁、第68頁）。被告離去職役後，亦經國防部南部地方軍事法院檢察署（下稱南軍檢）於102年1月23日以國偵南檢字第0000000000號函發布通緝在案，有該通緝書影本附卷可佐（偵查卷第55頁）。足見被告已有離去職役之意圖及行為，至為明確。
㈡陸海空軍刑法第39條第1項前段規定之「意圖長期脫免職役
而離去職役」罪，屬刑法之目的犯，係以「意圖長期脫免職役」為構成要件。故行為人須有長期脫免職役之意圖；又所謂「意圖長期脫免職役」，係指行為人擅自離去或不就職役之目的，並非短暫性，而係永久性、終局性脫離部隊或離去職役處所，且無再度返回之意，至該目的可否達成，在非所問。故「意圖」要素係為犯罪之主觀條件，而非結果條件；縱行為人擅自離去部隊後，放棄該目的且自動返回部隊，亦無礙於「意圖」要素之成立。又認定「長期」之基準，除被告主觀心理意念外，自得藉由諸多外在客觀事實綜合審認之。查：被告於原審審理時供稱：因為我不習慣澎湖部隊的生活，在逾假時就不想再回去部隊了，因此才逾假未歸等語（原審卷第2宗第17頁），並參酌被告潛逃在外近6月，平日賴打零工賺取生活費用，此段期間並無不能與部隊聯繫之情形，亦無不能主動向憲警機關投案之事由，惟被告不思及此，而經南軍檢發布通緝，至102年7月13日始為警緝獲等情（詳前述）。足認被告自102年1月16日21時許逾假未返營銷假之時，即有永久脫離部隊之脫免職役意圖甚明。
㈢綜上所述，被告上開任意性之自白確與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪之理由核被告所為，係犯陸海空軍刑法第39條第1項前段之意圖長期脫免職役而離去職役罪。
三、上訴駁回之理由原審以被告係犯陸海空軍刑法第39條第1項前段之意圖長期脫免職役而離去罪事證明確，適用陸海空軍刑法第39條第1項前段之規定，並審酌被告身為志願役軍人，本應崇法守紀，僅因不適應部隊生活，竟不思尋求正當管道協助、解決，旋即棄兵役於不顧，率爾離去職役，潛逃在外，法紀觀念顯然淡薄，本不應輕縱，然考量被告係因一時失慮，初犯本案，且於審理期間坦承犯行，深表悔悟，犯後態度良好等一切情狀，認軍事檢察官具體求處有期徒刑1年6月，猶嫌過重，，而量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以每日新臺幣（下同）1,000元之折算標準。經核原判決認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。軍事檢察官上訴意旨略以：被告已入營服役6年餘，對身為志願士兵所負職役之責任感，均應較一般義務役士兵、士官為高，以為義務役士兵及其他資淺士兵之表率，且被告逃亡期間，除未曾主動與部隊聯繫或主動投案外，更另涉詐欺及竊盜等案，顯見其犯後實無悔悟之心；再其他違反職責職役之案件，離去職役期間或不出10日者，或自動返營者，始量處有期徒刑6月，如易科罰金以1,000元折算1日；惟本件被告與上述案件不同，卻量處相同之刑度，顯有違比例原則及平等原則等語。惟查：㈠量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。本件原審已詳為審酌刑法第57條各款所列之一切情狀，量處被告如上開所示之刑如前述，經核所量之刑並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，原審職權上適法之裁量，自不得遽指為違法。㈡軍事檢察官所指被告於逃亡期間另涉詐欺、竊盜等案，然被告所犯竊盜罪嫌部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度偵緝字第1028號不起訴處分確定；詐欺罪部分，犯罪時間均係被告於前述棄役潛逃前所犯，且經臺灣桃園地方法院以102年度原桃簡字第116號判處應執行有期徒刑6月，如易科罰金以1,000元折算1日，有本院被告前案紀錄表在卷可參，顯非軍事檢察官所指被告於逃亡期間另涉他案；況被告係賽夏族之原住民（本院卷第15頁反面），入營服役後於族群文化及部隊生活之適應上究有無困難，本應為部隊首應著重之問題，自不能單以被告由義務役士兵轉服志願役，即漠視此一問題之存在，反科以被告較其他一般士兵更高之義務，此顯非事理之平。是軍事檢察官以被告身為志願役士兵應較義務役之責任為高及逃亡期間另涉其他案件（已如前述），並以他案比附援引，而指摘原判決有違比例及公平，並不足採。綜上，軍事檢察官以前開理由提起上訴指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
叁、適用之法律刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國103年2月26日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官鄭富城法官潘長生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳衍均中華民國103年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第39條意圖長期脫免職役而離去或不就職役者，處5年以下有期徒刑。
但於6日內自動歸隊者，減輕其刑。
戰時犯前項前段之罪者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前2項之未遂犯，罰之。