裁判字號：臺灣高雄地方法院102年智附民字第9號刑事判決
裁判日期：民國102年09月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院刑事附帶民事訴訟判決
102年度智附民字第9號原告美商微軟公司（MicrosoftCorp.）代表人BenjaminO.Orndorff訴宋代理人 洪仁杰 律師
藍孟真 律師 馬蕙蘭 被告 謝原慶 上列被告因違反著作權法等案件（102年度智訴字第9號），經原告提起附帶民事訴訟，本院於民國102年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰萬陸仟元及自民國一O二年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長十四公分、寬五公分之篇幅，登載於經濟日報全國版壹日。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾參萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。民事訴訟法第15條第1項、涉外民事法律適用法第25條分別定有明文。所謂行為地，包含一部實行行為或其一部行為結果發生之地，最高法院56年臺抗字第369號著有判例可資參照。因涉外民事法律適用法未就法院之管轄予以規定，原告主張侵權行為地在我國，自應類推適用我國民事訴訟法第15條第1項規定，由我國法院管轄。查本件原告美商微軟公司（下稱微軟公司）係外國法人，具有涉外因素，原告主張被告謝原慶侵害其著作權、商標權，自應適用涉外民事法律適用法以定本件之管轄法院及準據法。而關於涉外侵權行為之準據法，應適用侵權行為地法與法庭地法。本件原告主張被告之侵權行為發生在我國境內，揆諸前揭說明，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告謝原慶係址設高雄市○○區○○街○○號鋐璇實業有限公司（店面招牌為「恐龍電玩」，下稱恐龍電玩店）、高雄市○○區○○○街○○號火龍電玩店之店長，明知如附件一、二所示之XBOX遊戲光碟、軟體係原告微軟公司享有著作財產權之電腦程式著作，未經原告之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製，亦不得以移轉所有權之方法散布之；又明知附件三所示商標圖樣，係原告向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，經審定取得商標權，指定使用於錄有電腦程式之光碟、電腦遊樂器程式等如附件三所示商品名稱之商品，現均仍於商標權期間內，未得原告之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣；再明知如附件一、二所示盜版遊戲光碟透過XBOX360等遊戲主機執行後，在顯示器畫面上可顯現前述商標字樣，足以使消費大眾誤認如上開遊戲光碟、軟體，係由原告所生產發行。且明知上開外國人之著作依著作權法第4條第2款及世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產權協定」TRIPS（TradeRelatedAspectofIntellectualPropertyRights）之規定，均屬受我國著作權法所保護之著作。詎原告竟意圖銷售，基於行使偽造準私文書、販賣侵害商標專用權、散布及意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物之犯意，未經原告之同意或授權，自民國
100年1月間某日起，在上址電玩店內，以每片新臺幣（下同）60、70元之價格，透過大陸地區「Gking網站」，向不詳人士購得如附件一、二所示盜版XBOX360遊戲軟體光碟後，先重製於自己硬碟內，再以燒錄機依客戶所訂購之遊戲程式重製於空白光碟中，並利用網際網路連線至露天拍賣網站，使用 謝士昌 （另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦中）所申登之「Z000000000」帳號以每片100元至120元不等價格販售，並以郭○勝（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦中）所申辦之彰化銀行九如路分行帳號00000000000000號帳戶作為匯款帳戶，以此方式販售上述商品予不特定人牟利。嗣於100年8月31日，為警查扣如附件一、二所示之物品，足以生損害於原告之著作財產權、商標權。就侵害原告著作財產權之部分，如附件一所示原告自行開發之37種遊戲軟體光牒共計88片，原告就其全部享有著作財產權，另如附件二所示光碟雖非由原告所開發之遊戲，但原告就該遊戲光碟必包含之「XBOX360DevelopmentKit」電腦程式著作享有著作財產權；另侵害商標權部分，依被告出售光碟之零售單價為100元至120元之間，故其平均價格為110元，爰依著作權法第88條第1項、第3項、第89條、第99條、修正前商標法第61條第1項前段、第63條第1項第3款、第63條第3項等規定，訴請被告損害賠償。並聲明：
(一)被告應給付原告43,165,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。
(二)被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日。
(三)被告應負擔費用，將附件四所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日。
(四)訴訟費用由被告負擔。
(五)第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則以：我承認我有犯罪，但沒有那麼多錢賠償等語置辯，並請求：
(一)駁回原告之訴。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如受不利之判決，願供擔保，聲請免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。本件原告主張被告於上開時、地，重製及販賣盜版遊戲光碟予不特定之顧客牟利，而侵害原告之著作權及商標權之事實，業據本院以102年度智訴字第9號刑事判決認定被告涉犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪在案，有該刑事判決書（其中扣案物品中除編號BO328號之盜版光碟部分有行使偽造準私文書之部分外，其餘無證據認定有行使偽造準私文書之犯行；另卷內亦無證據認定被告有以露天拍賣網站刊登販賣侵害原告商標權、著作權之盜版光碟，故此部分自不在本院認定之範圍，且該案尚有侵害其他著作權人、商標權人之著作權、商標權）在卷可稽。茲就原告之請求，分述如下：
(二)本件應適用之法律規範：本件刑事訴訟判決及原告主張均認被告侵害原告之商標權及著作權之期間，係於100年1月間某日起至100年8月31日遭警查獲止，是以有關原告就商標權、著作財產權受侵害之請求，應以當時有效之92年5月28日修正公布之商標法及99年2月10日修正公布之著作權法為法規依據。
(三)侵害著作權部分：
1.按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元，著作權法第88條定有明文。
2.本院審酌被告將原告自行發行如附件一所示之37種電腦遊戲軟體著作重製於光碟上販賣於他人，且查扣如附件一、附件二所示遊戲光碟均有「XBOX360DevelopmentKit」電腦程式著作。依本院刑事判決所認定，被告自100年1月間某日起至同年8月31日經警查獲止，出售上開盜版光碟予不特定人牟利，時間長達8個月左右，且依查扣之光碟片可知販賣數量不少，惟其中屬原告開發發行之遊戲軟體光碟僅88片，及被告每片遊戲光碟進價為60、70元，販售價格為100元至120元，其月入扣掉雜支大約1、2萬元，衡量原告所受損害、被告所得利益及比較兩造之資力等，認原告之請求尚屬過高。是本院認附件一所示每一種遊戲軟體以2萬元計算損害賠償為適當。另審酌本件查獲如附件一、附件二所示之盜版光碟均有侵害原告之「XBOX360DevelopmentKit」之電腦程式著作，與被告之行為時間長短、營業額等一切情狀，本院認為原告此部分所得請求之損害賠償金額，應以150,000元為適當。綜上，其損害額應為890,000元（計算式:20,000×37＋150,000＝890,000），原告逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
(四)侵害商標權部分：
1.按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，92年5月28日修正公布之商標法第61條第1項前段定有明文。查被告故意侵害原告如附件三所示之商標權，已如前述，則原告自得請求被告賠償其因此所受之損害。次按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1500倍之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。商標權人之業務上信譽因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第63條第1項第3款、第2項定有明文。而此零售單價係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法院91年度台上字第1411號、95年度台上字第295號民事判決意旨參照）。
2.又按侵權行為損害賠償之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363號民事判例參照）。92年5月28日修正公布之商標法第63條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為損害賠償請求權之一種，自有適用損害填補法則。商標權人固得選擇以查獲仿冒商品之零售單價一定倍數定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與商標權人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為損害賠償請求權，在於填補被害人實際損害之立法目的相符。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以有關行為人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。
3.查原告主張被告侵害情節重大，應以查獲盜版遊戲光碟之平均售價110元，乘以法定最高之1500倍（即1101500＝165,000）計算賠償金額，另請求業務上信譽因侵害致減損之賠償100萬元。審酌被告經營店面擅自販賣盜版光碟期間約8個月左右，扣案光碟數量雖高達上千片，惟依附件一、附件二所示，並非每片光碟均有侵害原告之商標權，及上述被告每片遊戲光碟進價及販售價格，月收入情形，可見被告所得利益有限，暨原告受侵害情節輕重、前揭商標所表彰之商譽等一切情狀，本院認對於財產上損害賠償應以600倍計算為適當，故其損害賠償請求金額為66,000元（即110×600＝66,000），原告逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
4.復按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第63條第3項定有明文。而業務上信譽之損害，除侵害商標權之商品或服務造成消費者混淆誤認外，必須侵權商品或服務稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價，在同業及相關消費者之觀念上認為有所貶損，始成立侵害商標權人業務上之信譽（最高法院99年度台上字第1180號判決意旨參照）。又業務上信譽或商譽之建立來自商品或服務品質、企業信用及其售後服務等因素，故業務上信譽之損害，論其性質屬非財產之損害。商業競爭之市場發生侵害商標之情事，會導致商標權人之業務上信譽受損害。依一般經驗法則，此侵害商標之行為，不僅侵害商標權人之業務上信譽，亦減少商標權人提供商標權商品或服務獲利之機會。而業務上信譽為經濟上信用之保護，判斷是否受侵害，必須其在社會上評價受有低落之程度，始足相當，不得僅憑侵權行為而遽以認定。查本件被告販賣仿冒商標商品，雖造成原告商譽之損害，然本院審酌原告之營業方式及仿冒之商標均為世界著名之商標，暨考量被告之侵權態樣、情節，及經本院調閱被告之財產資料，被告於99年至101間之財產資料僅名下有一部車輛，無其他不動產（有被告稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽，本院卷第26至28頁），可見被告並非資產豐厚之人等情，認被告應賠償原告商譽損失5萬元，逾此部分之請求，即屬無據。
(五)再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。本件原告請求被告賠償其損害，係以支付金錢為標的，而本件損害賠償之給付無確定期限，依上開規定，自應以被告收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本翌日起負遲延責任，則原告請求被告應給付自起訴狀繕本送達後之翌日即102年2月1日起（本件起訴狀繕本係於102年1月21日以寄存送達之方式送達予被告，依刑事訴訟法第490條前段、第62條準用民事訴訟法第138條第2項之規定，寄存送達自寄存之日起經10日發生效力，101年1月21日加計10日，應於000年0月00日生效，是本件起訴狀繕本送達被告之翌日即係102年2月1日）至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。
(六)關於登載民刑事判決書及道歉啟事：按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。而犯第91條至第93條、第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔。著作權法第89條、第99條分別定有明文。著作權法第89條係規定於「權利侵害之救濟」章，第99條規定於「罰則」章，依立法體例之解釋，第89條係指民事判決書之登載，第99條則指刑事確定判決書之登載。參諸著作權法第99條於81年6月10日之立法理由，係參考刑事訴訟法第315條之規定而增訂，法院就此聲請所為之處分，刑事訴訟法既未規定須經判決，依同法第220條規定，應由法院以裁定行之，倘被告延不遵行，由檢察官準用同法第470條及第471條等規定執行（參照司法院釋字第159號解釋及其解釋理由書）。查被告故意侵害原告之著作權及商標權，已如前述，是依前揭規定，原告請求將本案民事最後事實審判決書主文欄，登載於經濟日報，屬回復原告商譽損害之必要，核無不合，惟關於刊登之篇幅及版面，原告雖請求以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日，其篇幅顯然過大，且無須登載於第一版，本院斟酌原告之請求及兩造之身份、地位、資力等一切情事，認以長14公分、寬5公分之篇幅，登載於經濟日報全國版任一版面為適當，原告逾此部分之請求不應准許。至於原告另請求被告將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日，於法無據，應以刑事裁定為之；另刊登道歉啟事部分，本院審酌被告以前開方式刊登本案民事最後事實審判決書主文欄於經濟日報，已足達回復原告商譽損害之目的，並對被告達警惕之效，故原告請求被告刊登道歉啟事部分，本院認無必要，均應予駁回。
(七)綜上所述，原告依刑事訴訟法第487條、著作權法第88條第1項、第3項、商標法第63條第1項第3款、第2項、第3項之規定，請求被告給付1,006,000元（計算式：890,000＋66,000＋50,000＝1,006,000）及自起訴狀繕本送達翌日即102年2月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及被告應負擔費用將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長14公分、寬5公分之篇幅，登載於經濟日報全國版1日，為有理由，應予准許，逾此部分之情求，即無理由，應予駁回。
四、假執行之宣告：民事訴訟法關於假執行之規定，於附帶民事訴訟準用之；原告 陳明 在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。刑事訴訟法第491條第10款、民事訴訟法第390條第2項分別定有明文。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核主文第1項原告勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。又被告亦陳明受不利判決部分願供擔保，聲請免為假執行，爰依刑事訴訟法第491條第10款規定準用民事訴訟法第392條第2項規定，宣告被告預供擔保，得免為假執行。
五、訴訟費用負擔部分：本件係刑事附帶民事訴訟，因刑事訴訟法第491條並未規定準用民事訴訟法關於訴訟費用之規定，無庸徵收裁判費，且訴訟費用之核定屬法院職權事項，無庸就此而為准駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第27條第2項，刑事訴訟法第502條、第491條第10款，民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國102年9月17日
刑事第十三庭法官顏珮珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月18日
書記官林曉佩