裁判字號：臺灣臺南地方法院112年訴字第89號刑事判決
裁判日期：民國112年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決112年度訴字第89號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告郭羽瑄指定辯護人本院公設辯護人陳香蘭上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第28749號），本院判決如下：
主文郭羽瑄販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑捌月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起壹年內參加法治教育貳場次。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、郭羽瑄明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國111年11月2日凌晨2時許，以新臺幣（下同）15,000元，向 蔡宇勝 （涉嫌販賣第三級毒品犯行，現由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵辦中）購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包100包。嗣姓名年籍不詳之人於111年11月2日以微信與郭羽瑄取得聯繫，雙方談妥由郭羽瑄以3,400元之代價，販賣第三級毒品咖啡包12包與該位買家，而著手於販賣毒品之行為，郭羽瑄隨即於當日晚間9時30分許，攜帶上開毒品咖啡包自臺南市○○區○○街000號「皇家汽車旅館」外出，擬搭乘計程車外出為毒品交易時，因行跡可疑，經警盤查，郭羽瑄自行交付皮包內之毒品咖啡包12包與警察查扣，並自首其正欲與買家從事毒品交易，因而未能完成毒品交易而未遂。嗣經郭羽瑄於同日晚間9時50分許帶同警方前往上開汽車旅館「201號房」，並主動交付未及售出之毒品咖啡包84包及郭羽瑄所持用之行動電話1支等物，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及指定辯護人於本院行準備及審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，應有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告郭羽瑄於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承（詳警卷第3頁至第15頁、偵卷第15頁至第17頁、本院卷第82頁至第83頁、第138頁、第143頁）不諱，並有臺南市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、自願受搜索同意書紙、臺南市政府永康分局永康派出所查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、扣案毒品重量表（含袋重）、員警密錄器影像擷圖、查獲毒品現場照片及扣案之毒品照片、被告與微信暱稱「 阿金 」之對話擷圖、被告與微信暱稱「 吳嘎嘎 」之對話擷圖等在卷（詳警卷第31頁至第37頁、第39頁、第41頁至第47頁、第61頁、第63頁至第65頁、第67頁至第71頁、第73頁、第75頁至第77頁、第79頁）可參，而自被告皮包內及旅館房間內扣得之咖啡包，經送驗後，分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署警察局111年11月25日刑鑑字第1117037545號鑑定書在卷（詳偵卷第65頁至第66頁）可按，及扣得被告所持用與買家進行毒品交易之手機1支可佐，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
(二)又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。查被告與買家達成以3,400元販賣12包毒品咖啡包之合意，每包毒品咖啡包之價格顯高於其與15,000元向蔡宇勝購買100包毒品咖啡包之單包價格，顯見被告為本案販賣第三級毒品未遂之犯行，具有營利意圖無誤。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，被告因販賣而持有逾量（扣案之第三級毒品純質淨重共計25.91公克，已逾純質淨重5公克以上）第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之減輕：
1.按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。對刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所更權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定(最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。查本案被告基於販賣之意思而購入毒品咖啡包，並與買家洽談好交易細節，然因員警即時查獲而未及出售得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審理中均坦認販賣第三級毒品未遂犯行，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
3.復按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院101年度台上字第3340號判決意旨參照）。查本案係被告自皇家汽車旅館走出，因神色慌張，為警攔檢盤查，被告自行交出欲前往進行交易之毒品咖啡包與員警，並主動坦承與買家達成交易毒品之合意，正擬前往交易乙節，有臺南市政府警察局永康分局刑事案件報告書及被告之警詢筆錄載明（詳偵卷第3頁至第4頁、警卷第4頁至第5頁）可考，足認員警於被告主動坦承持有並交付第三級毒品咖啡包前，並無任何事證足以合理懷疑被告涉嫌販賣第三級毒品罪嫌，則被告於有偵查權限之員警尚未確知被告欲販賣第三級毒品犯行前，即向員警交付第三級毒品咖啡包，並坦承正欲前往進行毒品交易而接受裁判，堪認符合自首要件，經衡酌其情節，認宜減輕其刑，爰就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第62條前段，減輕其刑，並依法遞減之。
4.又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告上開犯行遭警查獲後，即向警供出其上手為「阿金」（即蔡宇勝），再經調查後，蔡宇勝坦承販賣毒品咖啡包與被告，警方並於112年3月9日以南市警永偵字第1120146044號移送臺灣臺南地方檢察署偵辦，可見本案確已因被告供出毒品來源而查獲蔡宇勝，有卷附臺南市政府警察局永康分局112年3月21日南市警永偵字第1120156013號函暨檢附之解送人犯報告書、蔡宇勝警詢筆錄等附卷（詳本院卷第93頁至第109頁）可參，從而，足認被告於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲共犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告之犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為上開犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。是被告應先依較少之數（刑法第25條第2項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項規定）減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。
5.被告之辯護人固主張:被告坦承犯行，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語(詳本院卷第51頁至第53頁)。惟查，本院審酌被告自身已有施用第三級毒品，就毒品對他人身體健康、對社會之危害難諉為不知，仍欲販賣第三級毒品與他人，其所為危害社會治安非輕，且本案販賣第三級毒品之犯行已依刑法第25條第2項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定遞減輕其刑，本院實難再認被告之犯罪情狀有何情堪憫恕之處，認縱依上揭規定予以減輕其刑後仍有科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑。是辯護人上開主張，尚屬無據。
(三)爰審酌被告身體健全卻不思以正確管道謀生，為圖私利，竟起意販賣第三級毒品咖啡包予他人，有危害國民健康之虞；惟念其已著手販賣之毒品數量不多，且犯行僅止於未遂階段，尚未獲得利益；另斟酌其無犯罪前科之素行狀況，犯後坦承犯行之態度；兼衡其犯罪手段、動機；暨其於本院審理中自陳國中肄業之智識程度、從事服務業，目前懷孕中、在外租屋居住等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，堪認被告尚屬素行良好，參以被告於偵查中及本院審理時，均坦認犯行，顯見被告已知悔悟，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，信無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。又為使被告知所警惕，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第8款規定，諭知判決確定之日起1年內參加法治教育2場次，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：
(一)扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包共96包，經鑑定各含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分如前述，均為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收。盛裝上開第三級毒品之包裝，其內分別沾有微量之毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，爰依同規定宣告沒收；至上開送驗耗損部分之第三級毒品，既已鑑驗滅失而不存在，故不予宣告沒收。
(二)扣案之附表編號3所示之OPPO廠牌手機1支（IMEI：000000000000000、IMEI：000000000000000），係被告本案犯罪所用之物用，為被告坦承在卷，自應依毒品危害條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。
(三)被告本案販賣犯行尚屬未遂，未曾取得價金，此外亦無證據顯示買家已經給付價金予被告，難認被告有何犯罪所得，無從宣告沒收或追徵。又扣案之愷他命5包，難認與本案販賣第三級毒品未遂犯行有何關係，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項、第74條第1項、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官孫昱琦提起公訴，檢察官蘇聖涵到庭執行職務。
中華民國112年4月12日
刑事第三庭審判長法官鄭文祺
法官郭瓊徽
法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊玉寧中華民國112年4月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物驗出毒品成分推算檢驗前總純質淨重(單位：公克）備註1毒品咖啡包75包第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」。21.15內政部警政署刑事警察局111年11月25日刑鑑字第1117037545號鑑定書編號1-752毒品咖啡包21包第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」。4.76內政部警政署刑事警察局111年11月25日刑鑑字第1117037545號鑑定書編號76-963OPPO廠牌手機1支IMEI:000000000000000、000000000000000