裁判字號：臺灣高等法院104年再字第4號刑事判決
裁判日期：民國104年12月30日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度再字第4號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭凱鴻 律師
林俊宏 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度侵訴字第25號，中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第26430號；移送併辦案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第6407號），提起上訴，本院於103年9月2日以103年度侵上訴字第34號判決確定後，上訴人聲請再審，經本院以104年度侵聲再字第5號，就原確定判決關於上訴人所犯如附表一編號4部分為開始再審之裁定，並更為審判後，判決如下：
主文原判決關於甲○○於民國九十五年七月二十九日拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之電子訊號部分暨得易科罰金之執行刑均撤銷。
甲○○被訴於九十五年七月二十九日拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之電子訊號部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以： 游永興 自93年11月間某日起，在網路設立「臺灣攝影聯盟」網站並自任版主，對外應徵外拍模特兒，並召集攝影師進行拍照。拍攝內容包括時裝、泳裝、內衣及人體等。拍攝地點則設於游永興所承租位在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，以下以新制稱）文化路一段206號2樓攝影棚內（下稱板橋攝影棚），惟若攝影師指定包拍時，亦會前往汽車旅館拍攝。進行人體拍攝時，游永興則依攝影師人數向參加之各攝影師收取新臺幣（下同）2,000元至18,000元不等之費用，該等費用除支付模特兒8,000元至12,000元不等之拍攝費用外，餘額則歸游永興所有。被告自94年間加入上開網站成為會員，並參加該網站所舉辦之多場攝影活動。被告以B女（卷內代號0000000B號，00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）之外觀容貌，可預見B女為未滿18之女子，竟基於拍攝未滿18歲之人猥褻行為之電子訊號之犯意，於95年7月29日在板橋攝影棚內，拍攝B女裸露3點之猥褻照片。
嗣經警於101年10月8日持臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，以下以新制稱）核發之搜索票前往 游永興位 於新北市○○區○○路0段00巷00號住處、板橋攝影棚，及被告位於臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○路○○○號19樓之4住處等地點進行搜索，當場扣得附表一、二所示之物，而循線查悉上情。因認被告涉犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯前揭拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人游永興、B女於警詢及偵訊時之證述、B女所拍攝之猥褻照片、臺灣新北地方法院搜索票影本、扣案如附表一、二所示之物品為其主要論據。訊據被告堅決否認有何拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號犯行，辯稱：當時他人已出境，並不在場；在檢察官訊問時他就已對B女的相片無印象，他沒有拍過她的裸照等語。
四、經查：
(一)被告自94年間加入「臺灣攝影聯盟」網站成為會員，並參加該網站所舉辦之多場攝影活動等情，為被告所不否認（見偵字第26430號卷影卷第31-32、49、91、96頁，第一審卷影卷第2頁反面，本院前審卷一影卷第3、8頁），且有證人游永興於偵查及第一審證述在案（見偵字26430號卷影卷第82-83頁，第一審卷影卷第46頁反面、54頁反面）；而B女於未滿18歲前，有於95年7月29日至板橋攝影棚拍攝裸露胸部、私處、臀部之猥褻圖檔等情，亦經證人B女於警詢、偵訊及本院前審證述明確（見偵字第26430號卷影卷第56-58、65-68頁，本院前審卷一影卷第14-17頁），復有B女於95年7月29日所拍攝之圖檔列印資料在卷為憑（見本院再字卷影卷第21-26頁），並有扣案如附表一、二之物可佐，此部分事實堪以認定。
(二)證人B女於101年11月5日警詢時證稱：警方於101年10月8日晚間7時許，持臺灣新北地方法院（怡股）核發101年聲搜字2243號搜索票至游永興位於新北市○○區○○路0段00巷00號租屋處執行搜索，查扣隨身硬碟NUSLIM，經檢視發現如附件相片資料，圖片中的人就是她，其他人是攝影師，她都不認識，當時就是她未成年時在「 小毛 」的板橋攝影棚拍的裸照，她所拍的裸照每1場都超過6人以上，還有10多人的；據上述相片檔案顯示拍照日期均為95年7月29日，依照片拍攝場景，該照片是在板橋拍攝，地址是新北市○○區○○路0段000號2樓，有「小毛」和攝影師在場，由他們拍攝，她當時未成年；她於95年7月29日所拍攝裸照相片檔案，參加都各自持有，現場他們會互相討論，會不會分享她不清楚等語（見偵字第26430號卷影卷第57頁）；於101年11月7日偵訊時證稱：甲○○拍她1、2次裸體，都是她16歲那年，地點都在游永興板橋攝影棚；確認甲○○有參與拍攝她的裸照；「偵辦游永興、甲○○涉嫌兒童及少年性交易防制條例案扣押物品目錄表卷證」第16頁反面至第18頁反面各張照片都是她，拍攝時間如警方註記在照片下時間，都是95年，當時她都未滿18歲，在游永興板橋攝影棚拍攝等語（見偵字第26430號卷影卷第66-68頁）；於103年6月3日本院前審證稱：她曾經到過新北市○○區○○路0段000號2樓之攝影棚做模特兒拍攝；她拍裸照有2、3次，她拍的當時未滿18歲，但是是在16歲前後；她記得甲○○是攝影師；她不記得甲○○有無拍攝過她的裸體照，但是應該有等語（見本院前審卷一影卷第14-16頁）；另證人游永興於101年10月9日偵訊時證稱：95年7月間，賴○羽帶一個綽號叫「可可」的女生一起來新北市○○區○○路0段000號2樓，他在賴○羽與「可可」到場前，他有從他認識的攝影同好，比較熟的人，挑選6、7個人過來一起拍攝，賴○羽、「可可」從95年7、8、9月都有上址攝影棚來拍裸照，每次拍攝的攝影師有6、7人，有的人重複，有的人不同；上述95年7月至10月間與他共同拍賴○羽棵照之攝影師，甲○○是其中1名攝影師，甲○○有拍賴○羽及「可可」，甲○○是他的熟客，甲○○曾經包拍其他模特兒，包拍是一對一，1次15,000元，時間是3小時，他會將1萬給模特兒，5千歸他等語（見偵字第26430號卷影卷第53-54頁）；於101年11月14日警詢時證稱：電話簿內記載「眼科醫師0000000000」，眼科醫師就是甲○○，與他同案，0000000000是甲○○的聯絡電話，該筆資料也是94年所記錄的；眼科醫師係94年就加入臺灣攝影聯盟會員，他拍攝過nico、 小可 、 牛奶 、 婷婷 、 米奇 、 小柔 、 小瑜 及mini，其他的時間太久了忘記了等語（見本院再字卷影卷第27頁反面）；於101年11月14日偵訊時證稱：他拍攝過幾名未成年少女裸拍，就是A女、B女、C女3人，時間都在95年，地點都在他板橋攝影棚，A女拍5、6次，B女拍2、3次，C女拍7、8次，A女、B女、C女會主動找他拍，每次拍攝他可賺取3至4千元利潤；甲○○都有參與拍攝A女、B女、C女裸拍等語（見偵字第26430號卷影卷第95頁）；於101年11月15日偵訊時證稱：甲○○是台灣攝影聯盟網站會員，甲○○在網路報名，他在94年認識甲○○；他有與甲○○聊天，他知道甲○○是眼科醫師，甲○○自稱眼科醫師，他電話薄就記載眼科醫師；95年甲○○都有拍攝未滿18歲之A女、B女、C女裸體照片，甲○○習慣是1名模特兒拍1次，下一次會換別的模特兒，A女比較有名，因此甲○○至少拍A女2次裸照，甲○○拍B女、C女裸照各拍1次，拍攝地點均在新北市○○區○○路0段000號2樓攝影棚等語（見偵字第26430號卷影卷第82頁）；於101年11月26日偵訊時證稱：甲○○確實有拍A女、B女、C女3人裸照，因他在現場，他確定甲○○在場，他是主辦人，他確定甲○○有拍，且甲○○常包拍，是台灣攝影聯盟網站的熟客，他採現場收費，非匯款方式，有漂亮模特兒要拍照他會通知甲○○，因此他確定甲○○有拍A女、B女、C女裸照；「偵辦游永興、甲○○涉嫌兒童及少年性交易防制絛例案扣押物品目錄表卷證」第16至19頁、第24頁、第47頁至第52頁各張照片，第16頁、第47頁至第52頁，A女、B女、C女所拍卷附裸露性器官照片姿勢，甲○○會教她們擺姿勢，他不會干涉，照片顯示A女、B女、C女姿勢，性器官面向攝影師供攝影師拍攝，攝影師會拍攝到性器官，A女、B女、C女裸拍時，在場攝影師包含甲○○會教她們擺性感姿勢，因此攝影師包含甲○○會拍到她們性器官等語（見偵字第26430號卷影卷第87-88頁）。查B女及游永興雖明確證稱被告曾拍攝B女之裸照，拍攝地點在新北市○○區○○路0段000號2樓攝影棚，然並未指證被告確有參與95年7月29日該次拍攝；且查被告於95年7月26日出境，嗣於95年7月30日入境，有其護照影本、被告入出境資料查詢結果附卷為憑（見本院卷第39-40、41頁反面），是被告於95年7月29日並不在國內，其辯稱並未於該日拍攝B女猥褻照片，確有所據。
(三)至被告雖聲請調查被告於95年7月18日、8月2日、10月21日、97年1月4日、101年7月10日之從事醫療業務紀錄，欲證明被告於前開日期確實於診所從事醫療業務行為，惟此等調查證據事項，顯與本案無涉，應認為無調查之必要，併此敘明。
五、綜上所述，卷內之證據尚不足以證明被告有於95年7月29日拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官此部分所指犯行，自不得遽為被告有罪之認定。原審未查，就此部分遽為被告有罪之判決，自有未合，被告上訴否認犯行，為有理由，應由本院將原判決此部分及得易科罰金之執行刑予以撤銷，改諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王捷拓到庭執行職務。
中華民國104年12月30日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔣忠興中華民國104年12月30日附表一：
┌──────────────────┐│游永興所有│├──┬────┬──┬───────┤│編號│名稱│數量│查扣時地│├──┼────┼──┼───────┤│1│帳冊筆記│壹本│為警於101年10│││本││月8日19時25分│││││許，至游永興位│││││在新北市板橋區│││││大觀路2段69巷│││││27號住處查扣│├──┼────┼──┼───────┤│2│電話簿│壹本│同上│├──┼────┼──┼───────┤│3│帳冊筆記│壹本│同上│││本│││├──┼────┼──┼───────┤│4│隨身硬碟│壹個│同上│││（ACER廠│││││牌）│││├──┼────┼──┼───────┤│5│隨身硬碟│壹個│同上│││（NUSLIM│││││廠牌）│││├──┼────┼──┼───────┤│6│電腦主機│壹臺│同上│││（ACER廠│││││牌，黑色│││││）│││├──┼────┼──┼───────┤│7│觸控式電│壹臺│同上│││腦（含螢│││││幕，MSI│││││廠牌）│││├──┼────┼──┼───────┤│8│筆記型電│壹臺│同上│││腦（ASUS│││││廠牌）│││├──┼────┼──┼───────┤│9│筆記本│壹本│為警於101年10│││││月8日21時25分│││││許，至游永興所│││││承租位在新北市││││○○○區○○路1│││││段206號板橋攝│││││影棚查扣│├──┼────┼──┼───────┤│10│演藝經紀│壹份│同上│││市場分析│││││││││││││├──┼────┼──┼───────┤│11│電腦主機│壹臺│同上│││（LEMEL│││││廠牌）│││├──┼────┼──┼───────┤│12│攝影活動│肆張│同上│││切結書│││├──┼────┼──┼───────┤│13│攝影表演│貳份│同上│││活動工作│││││之照片保│││││密合約書│││││2份│││└──┴────┴──┴───────┘附表二：
┌──────────────────┐│甲○○所有│├──┬────┬──┬───────┤│編號│名稱│數量│查扣時地│├──┼────┼──┼───────┤│1│筆記型電│壹臺│為警於101年10│││腦（含電││月8日18時40分│││源線，││許，至甲○○位│││DELL廠牌││在新北市新莊區│││）││中原路109號10│││││樓之5居處查扣│├──┼────┼──┼───────┤│2│隨身硬碟│壹臺│同上│├──┼────┼──┼───────┤│3│隨身碟│貳個│同上│├──┼────┼──┼───────┤│4│記憶卡│參張│同上│├──┼────┼──┼───────┤│5│電腦主機│壹組│為警於101年10│││暨線組（││月8日19時25分│││ACER廠牌││許，至甲○○位│││）││在新北市三重區│││││中山路108號19│││││樓之4住處查扣│├──┼────┼──┼───────┤│6│電腦主機│壹組│同上│││暨線組（│││││SONY廠牌│││││）│││├──┼────┼──┼───────┤│7│小筆電（│壹臺│同上│││SONY廠│││││牌）│││├──┼────┼──┼───────┤│8│筆記型電│壹臺│同上│││腦（ASUS│││││廠牌）│││├──┼────┼──┼───────┤│9│行動電腦│壹組│同上│││暨電源線│││││（ASUS廠│││││牌）│││├──┼────┼──┼───────┤│10│隨身碟│貳個│同上│├──┼────┼──┼───────┤│11│記憶卡│陸張│同上│└──┴────┴──┴───────┘