裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上字第247號民事判決
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：清償借款
臺灣板橋地方法院民事判決98年度簡上字第247號上訴人乙○○訴訟代理人 蔡信章 律師被上訴人中華開發資產管理股份有限公司
（即中興商業銀行股份有限公司之承當訴訟人）法定代理人丙○訴訟代理人丁○○
甲○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國90年7月3日本院板橋簡易庭90年度板簡字第1142號第一審判決提起上訴，經本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定。依此規定，送達文書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，倘未依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，而將文書付與他人代收者，不生送達之效力。且此所稱同居人，係指與應受送達人居住在一處共同生活者而言。又依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條第1項所明定，是我國民法關於住所之設定，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所。而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準，故不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所，最高法院94年台抗字第611號裁定要旨可資參照。
查本件原審判決書正本係於民國90年7月11日送達至上訴人之戶籍地即苗栗縣三灣鄉永和村上雙坑18號（下稱三灣鄉處所），並由署名為「姪子」之訴外人 謝其宏 代收，有上開判決書正本及送達證書附卷可稽。惟據上訴人之戶籍謄本所載，該址並無名為訴外人謝其宏之人設籍，且依苗栗縣頭份分局大河派出所員警 林錦標 於99年1月2日查訪之結果，上訴人僅設籍於三灣鄉處所，而無實際居住之事實，另上訴人之兄即訴外人 林萬田 稱訴外人謝其宏於90年7月間係伊之員工，斯時居住於造橋，未與上訴人共同居住等情，有苗栗縣警察局頭份分局99年3月22日份警偵字第0990002038號函附之查訪表及報告書各一份在卷可稽。足見原審判決書所送達之三灣鄉處所，僅係上訴人之戶籍地址，而非上訴人當時之住、居所，則無論訴外人謝其宏是否為上訴人之同居人或受僱人，揆諸前揭最高法院裁判要旨，該送達均不合法，故原判決上訴法定期間即無從起算而尚未確定；從而，上訴人於98年11月20日提起本件上訴，自屬適法，先予敘明。
二、次按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。上開規定，於簡易程序準用之。民事訴訟法第451條第1項、第
2項、第436條之1第3項分別定有明文。查上訴人僅設籍於上開三灣鄉處所，而無實際居住之情事，故於90年間該處所並非上訴人之住所或居所，已如前述。是原審於90年6月
4日將起訴狀繕本及辯論通知書各一件送達於該處所，縱由署名為弟媳即訴外人 陳運招 代為收受，仍不生送達之效力，難認上訴人已受合法之通知，故原審依被上訴人聲請，由被上訴人一造辯論而為判決，其訴訟程序即有重大瑕疵，且影響審級利益，惟因兩造均同意由本院為裁判，本院乃自為判決，併此敘明。
三、又按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第
254條第1項、第2項分別定有明文。查本件第一審原告中興商業銀行股份有限公司（下稱原債權人中興銀行）於93年
7月16日將其對於上訴人即第一審被告之借款債權讓與訴外人龍星昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），並依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項之規定，以公告方式代替債權讓與之通知，嗣訴外人龍星昇公司於97年6月25日再將系爭債權讓與承當訴訟人中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司），並以存證信函將債權讓與之事實通知上訴人，有承當訴訟人中華開發公司提出之債權讓與證明書、臺北體育場郵局98年4月9日第72
3號存證信函及其送達郵政回執影本在卷可稽；承當訴訟人中華開發公司於99年1月27日言詞辯論期日具狀聲請承當本件訴訟，上訴人不同意之，本院爰於99年3月15日裁定命中華開發公司承當訴訟，以續行訴訟（見本院卷第94頁）。
四、末按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以上訴人一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定。是連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有民事訴訟法第56條第1款之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人，最高法院41年台抗字第10號判例及93年度台上字第62號判決要旨足供參照。經查，原審判命上訴人與原審共同被告 張秀玉 、 黃春桂 連帶為給付，僅上訴人以未擔任原審被告張秀玉之連帶保證人為由提起上訴，核屬基於個人關係之抗辯，揆諸前開最高法院裁判要旨，其上訴效力尚不及於未提起上訴之其他共同被告，附此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）原審被告張秀玉於88年5月18日邀同原審被告黃春桂及上訴人為連帶保證人向被上訴人借用新臺幣（下同）55萬元，約定95年5月18日清償，利息按年息11.5%計付，遲延履行給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內償還者，按照上開利率百分之十加付違約金，逾期超過六個月者，其超過六個月部份，加倍計付，並約定如有一期不履行債務者，該借款部份即視為到期，復約定張秀玉如有不履行債務者，由連帶保證人連帶負責清償。詎料張秀玉自89年10月18日起即未依約繳息，其餘部份迄未清償，依約定書第3條規定，該借款視同全部到期，則原審被告 黃春貴 及上訴人乙○○自應負連帶給付責任。
（二）本件上訴人之上訴並非合法：
1、提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條定有明文。惟查，上訴人既未於上開條文所定之不變期間內提起合法上訴，則原審判決業已確定，故上訴人所提之上訴顯不合法，如本案有民事訴訟法第496條第1項各款之事由，上訴人自應依上開規定提起再審，而非上訴。
2、上訴人稱其從未收受原審開庭通知及宣示判決筆錄，亦不足採：依原審被告張秀玉邀同上訴人擔任連帶保證人所簽立之借據背面記載約定書條款中第2條約定：「立約人之住所如有變更，應即以書面通知貴行，如未為通知，貴行將有關文書於向本約定書所載或立約人最後通知貴行之住所發出後，經通常之郵遞期間即視同到達。」經查，上訴人於系爭借據上所記載之地址即戶籍地址為苗栗縣三灣鄉永和村9鄰上雙坑18號，上訴人稱其於90年間居住於台北縣中和市○○路○○巷○○號4樓，未居住於戶籍地，惟原債權人中興銀行並未收到上訴人變更住所之書面通知，則按上開約定書條款之規定，原債權人中興銀行向上訴人之戶籍地發出之相關文書，經通常之郵遞期間後即視同到達，本案之開庭通知書及宣示判決筆錄雖非原債權人中興銀行所發，惟此乃法院依據原債權人中興銀行起訴狀中所記載上訴人之地址，即上訴人於系爭借據上所留之戶籍地址所發，換言之，上訴人縱未收受本案之開庭通知書及宣示判決筆錄，仍應依借據約定書條款所規定，視為已到達。另
90年度板簡字第1142號清償借款案件90年6月19日開庭通知書，已由上訴人之同居人即其弟媳即訴外人陳運招收受；經查，訴外人陳運招確與上訴人同一戶籍，有戶籍謄本為證，依民事訴訟法第137條第1項及第280條第1項、第3項之規定，自應認開庭通知書已合法送達，上訴人未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，即上訴人對於被上訴人主張之事實，視為自認。
3、次按當事人除有民事訴訟法第447條第1項第1至6款規定之事由外，不得提出新攻擊或防禦方法，上訴人就第一審言詞辯論之內容既不爭執，如又上訴提出新攻擊或防禦方法，恐有拖延訴訟之虞，與92年2月7日修正民事訴訟法第447條以期促進訴訟，達到審理集中化之法理相悖甚遠，依民事訴訟法第447條第3項之規定，應駁回之。
（三）上訴人否認本案消費借貸之法律關係，及系爭借據上有關連帶保證人欄位之簽名為其所簽署，應由上訴人負舉證之責：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。」民事訴訟法第277條、89年5月5日修正生效前民法第457條定有明文。經查，被上訴人就系爭消費借貸關係既已提出由張秀玉邀同黃春桂及上訴人擔任連帶保證人所簽之借據正本，及由原審被告張秀玉、黃春桂、上訴人共同簽發之本票乙紙，該借據及本票上確有上訴人之簽名、蓋章；被上訴人另持有上訴人之身分證影本及其各類所得扣繳暨免扣繳憑單，該憑單之申報單位為台灣電力股份有限公司，與上訴人於答辯狀中所稱其任職之公司一致，足見上訴人確為系爭債務之當事人。
（四）關於89年5月5日修正生效前民法第475條之「交付要件」部分：
原債權人中興銀行確於88年5月18日已放款55萬元予原審被告張秀玉，並撥款於該行撥貸存款帳號000000000000之帳戶，有原債權人中興銀行消費者貸款核准資料登錄單為憑。經查，原債權人中興銀行曾以原審被告張秀玉為被保險人，向訴外人太平產物保險股份有限公司（下稱太平產險）投保消費者貸款信用保險，約定倘若原審被告張秀玉對中興銀行之貸款未能依約按期攤還本息，致原債權人中興銀行遭受損失時，太平產險應對原債權人中興銀行負賠償責任，如原債權人中興銀行未曾交付系爭貸款予原審被告張秀玉，則上述消費者貸款信用保險之保險標的自始不存在，訴外人太平產險豈有承保之理。原債權人中興銀行於89年5月8日曾寄發存證信函通知張秀玉，內容略以「台端曾向本公司申借消費性貸款550,000元…台端自89年
4月18日起即未依約繳款…」原債權人中興銀行於88年5月18日放款予原審被告張秀玉，已如前述，如原審被告張秀玉並未收到系爭貸款，何以自88年6月18日起至89年4月18日止仍「依約繳款」，實乃有違常理。可知原債權人中興銀行確已交付原審被告張秀玉55萬元，按89年5月5日修正生效前民法第475條之規定，系爭消費借貸關係已成立生效，上訴人於該借據之連帶保證人欄位簽名、蓋章，自應就系爭消費借貸關係負起連帶保證之責。
（五）被上訴人既已證明系爭消費借貸及連帶保證法律關係之成立，上訴人如否認系爭借據有關連帶保證人欄位之簽名為其所簽署，亦否認系爭借據形式及實質之真正，依民事訴訟法第277條之規定，自應由上訴人就此負舉證之責。
（六）聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）上訴人之上訴合法：
1、上訴人從未收受原審任何之開庭通知及宣示判決筆錄正本，原審宣示判決筆錄係於90年7月11日送達於訴外人謝其宏，依送達證書之記載謝其宏係上訴人之侄子，惟查上訴人並無名為「謝其宏」之侄子，另依被上訴人所陳報之戶籍謄本所示，該戶籍謄本上並無名為「謝其宏」之人。再者上訴人係於91年10月31日自臺灣電力股份有限公司總管理處退休，當時上班之地點為臺北市○○○路○段○○○號副7樓，且上訴人於90年間係居住於臺北縣中和市○○路○○巷○○號4樓，並未居住於當時之戶籍地（即苗栗縣三灣鄉永和村9鄰上雙坑18號）。職是，上訴人於90年間既係受僱於訴外人臺灣電力股份有限公司，則訴外人謝其宏斷非上訴人之受僱人，可知訴外人謝其宏並非與上訴人「居在一處，共同為生活之同居人或受僱人」，是以原審於90年7月11日將院宣示判決筆錄正本送達於訴外人謝其宏之舉措，依法對上訴人不生合法送達之效力。
2、又因原審宣示判決筆錄正本未經合法送達，臺灣板橋地方法院院民事執行處業已於99年2月3日以98年度司執字第84615號民事裁定，駁回本件被上訴人之承當訴訟人中華開發公司強制執行之聲請，承當訴訟人中華開發公司未於法定期間內提出異議，臺灣板橋地方法院民事執行處旋於99年3月16日撤銷98年10月30日之執行命令，附此敘明。
3、綜上，原審於90年7月11日將鈞院板橋簡易庭90年度板簡字第1142號之宣示判決筆錄正本送達於訴外人謝其宏之舉措，既不生合法送達之效力，本件上訴人之上訴應屬合法。
（二）上訴人否認原證1借據之形式及實質之真正，亦否認係系爭借款債務之連帶保證人，是被上訴人依法應就本件消費借貸及連帶保證法律關係之成立負舉證責任：
上訴人否認系爭借據上有關連帶保證人欄位上之簽名為其所簽署，亦否認原證1之形式及實質之真正，從而本件消費借貸及連帶保證之法律關係並未成立，兩造間自不存在消費借貸或連帶保證之法律關係，故依民事訴訟法第277條之規定，被上訴人應就本件消費借貸及連帶保證之法律關係之成立負舉證責任。被上訴人既無法證明本件消費借貸及連帶保證之法律關係已有效成立，原審判決顯非適法等情，資為抗辯。
（三）聲明：
1、原判決不利於上訴人部分廢棄。
2、上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、本件應審酌系爭借據、約定書上之上訴人乙○○簽名及印文是否真正，應由何人負得舉證之責？有無善盡舉證之責？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項固定有明文。惟上開推定私文書為真正之規定，須其簽名、蓋章或捺指印係其本人或其代理人為之，於當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，此有最高法院28年上字第10號判例意旨可參。查被上訴人主張上訴人於88年5月18日就張秀玉向之系爭債務擔任連帶保證人，惟為上訴人所否認，並以系爭借據上有關連帶保證人欄位之簽名非其所簽署等語置辯，揆諸前揭判例意旨，被上訴人即應就系爭借據、約定書上之上訴人乙○○簽名及印文真正負舉證之責。
（二）然查，被上訴人雖提出系爭借據、約定書各1件，惟此僅能證明系爭借據上連帶保證人處、約定書上立約定書人處及對保簽章欄，有署名為「乙○○」之簽名及「乙○○」之印文，尚難據此即認上開署名為「乙○○」之簽名係上訴人所親簽，亦未能證明該印文係上訴人所用印，且上訴人復未提出其他證據以明其實，自不能認系爭借據上之簽名及印文係上訴人所為。又被上訴人雖主張系爭消費借貸契約之約定書條款第2條約定上訴人之住址如有變更，即應通知被上訴人，倘未通知致被上訴人向該約定書所載之住所所發出之有關文書，經通常之郵遞期間即視同送達云云，惟上訴人既未於該約定書上簽名或蓋章，該約定書所載之條款，自不能拘束上訴人，故被上訴人基於該約定書條款之所有主張，均屬無據。另關於原債權人中興銀行與訴外人太平產險間之保險契約方面之爭執，亦因上訴人非系爭消費借貸契約之連帶保證人，而無再予審酌之必要。從而，上訴人抗辯其非系爭消費借貸契約之連帶保證人，自堪信為真正，被上訴人主張上訴人應對張秀玉之消費借貸債務負連帶給付之責，洵無足採。
四、綜上所述，被上訴人依消費借貸及連帶保證法律關係，請求上訴人應與原審被告張秀玉、黃春桂連帶給付471,170元及其利息與違約金，其中命上訴人連帶給付部分，為無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院詳加審酌後，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年7月27日
民事第二庭審判長法官陳麗玲
法官張筱琪法官張谷輔正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官郭群裕中華民國99年7月27日