裁判字號：最高法院113年台上字第2247號刑事判決
裁判日期：民國113年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決113年度台上字第2247號上訴人 石佳明 選任辯護人 陳偉倫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月19日第二審判決（112年度上訴字第3997號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第14252號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件上訴人石佳明因違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）案件，經第一審判決論處上訴人共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年7月。上訴人不服第一審之判決，明示僅就關於量刑部分提起上訴。原審審理結果，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查，依第一審判決之認定，本案係員警於執行網路巡邏勤務，發現通訊軟體Telegram（下稱Telegram）暱稱「 慈慈 」之人，於民國111年3月1日15時54分許，在Telegram公開群組「小飛俠國際金流」刊登隱喻販賣毒品內容之文字，該員警遂佯裝為買家而洽詢議定毒品交易之金額及數量，並相約在○○市○○區○○街00號前交易，「慈慈」即聯絡上訴人攜帶毒品甲基安非他命1包，於同日19時58分許抵達上址，於交易完成後，為警當場查獲並扣得毒品1包等情。上訴人於警詢及偵查中即供稱毒品係由 張景棋 交付，是張景棋叫其到場交付毒品，兩人都用通訊軟體Line（下稱Line）聯絡等語（見偵卷第18頁、第106至107頁）。其於原審亦陳稱：警詢時已提供其與張景棋之Line對話給員警，該對話紀錄顯示暱稱「 阿棋 」之人，曾於當日19時26分傳送「可以幫我送○○○○街00號嗎」之訊息於上訴人等詞。而證人張景棋於檢察官訊問時，已坦承其有使用過Telegram軟體，暱稱是「阿棋」，至於其在Line和上訴人說「可以幫我送○○○○街00號嗎」，是指其於111年3月1日前一個禮拜至上址玩骰子，因下雨褲子淋溼而向屋主借用一條褲子，順便央求上訴人返還褲子給屋主 云云 （見偵卷第120至121頁）。然上訴人主張上開○○街00號為全家超商（見原審卷第29頁、第37頁），則張景棋如何在該址玩骰子，究竟有無或向何人借用褲子，此關乎其證詞有無違反經驗法則而得否採信，並非不能調查。另上訴人於原審主張：依「慈慈」與員警之Telegram對話紀錄，「慈慈」於19時57分及58分曾分別傳送「全家對嗎」及「到了喔」之訊息（見偵卷第47頁），而「慈慈」傳送上開訊息前，張景棋亦曾分別於19時56分及57分與上訴人透過Line通話3秒及14秒（見偵卷第54頁），參以上訴人手機之通聯紀錄及訊息，當時除張景棋外，並無與他人聯絡，則若張景棋並非「慈慈」，「慈慈」豈有可能知悉上訴人在19時57分左右已到達交易地點，因認就上訴人與張景棋19時56分及57分之通話內容，應係上訴人向張景棋表示已到達○○街00號之全家超商，隨後張景棋再於19時57分及58分，以「慈慈」身分向員警詢問交易地點是否為全家超商，以及轉達上訴人已到場之訊息，張景棋所稱玩骰子及借還褲子等節，均非事實等語（見原審卷第29至30頁）。所稱各情如若非虛，即與上訴人得否適用毒品條例第17條第1項規定減免其刑，至有關係。乃原判決對此並未進一步調查釐清，根究明白，即遽信張景棋之證詞而為上訴人不利之認定，難謂無調查未盡及判決理由欠備之違背法令。又上訴人於原審另主張其已對張景棋告發涉犯本件111年3月1日共同販賣毒品罪嫌，提出112年10月4日收文之刑事告發狀影本為憑（見原審卷第167至171頁）。經核此與卷附臺灣新北地方檢察署檢察官112年度偵字第69818號不起訴處分書記載之上訴人告發張景棋於111年4月間販賣甲基安非他命與上訴人之犯行（見原審卷第129至131頁），似分屬二事。原判決以張景棋業經檢察官為不起訴處分，作為上訴人所供張景棋為其毒品來源或共犯一節，並未因而由偵查機關據以查獲張景棋之犯行，與毒品條例第17條第1項所定要件不符，無從減輕其刑之理由，同有違誤。
三、上訴意旨執以指摘，非無理由，原判決上開違誤，影響於應否減免其刑事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國113年6月26日
刑事第七庭審判長法官何信慶
法官朱瑞娟法官何俏美法官蔡憲德法官黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官王怡屏中華民國113年7月2日