裁判字號：臺灣高雄地方法院91年簡上字第235號民事判決
裁判日期：民國92年06月02日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度簡上字第二三五號
上訴人聯大營造工程股份有限公司法定代理人 郭麗馨 訴訟代理人 劉啟輝 律師被上訴人允聯企業股份有限公司
設法定代理人乙○○住訴訟代理人丙○○住台北市○○○路○段○○○巷○弄○號四樓右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第二二一六號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按上訴人原登記名稱為「聯大營建工程股份有限公司」，嗣於本院審理中更名為「聯大營造工程股份有限公司」，並向本院為陳報乙節，業據上訴人提出營利事業登記證在卷可稽，堪可認定。而按上訴人僅係變更名稱，並未涉及法人同一性是否變更問題，是本件當事人有關上訴人部分，即逕依變更後名稱記載，核先敘明。又按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；復按第一百七十條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。民事訴訟法第一百七十條及第一百七十三條分別著有明文；再按聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造。同法第一百七十六條規定甚明。本件被上訴人起訴時，上訴人法定代理人係甲○○，嗣於本院審理中變更為郭麗馨，有上訴人提出該公司營利事業登記證為證，堪可認定。而上訴人法定代理人既有變更，其原來法定代理人之代理權即屬消滅，揆諸上開法律規定，本應停止訴訟程序，等候新法定代理人郭麗馨聲明承受訴訟。惟上訴人於本院審理中委任劉啟輝律師擔任訴訟代理人，故本件訴訟程序，依法自無訴訟程序當然停止之適用。又上訴人新任法定代理人郭麗馨業於九十二年一月十五日具狀表示承受訴訟，並提出書狀於本院，經本院通知被上訴人乙節，亦有聲明承受書狀及送達證書在卷可稽，堪予認定。是本件有關上訴人承受訴訟之程序遵守方面，即符法律規定，併此敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十九年一月間向上訴人承攬「高雄大學第一綜合大樓新建工程之硬化地坪工程」（下稱系爭工程），約定工程總價採實作實算（含稅），責任施工。而系爭工程業於八十九年四月間完工，經核算全部工程總價為新台幣（下同）一百三十一萬三千六百八十元元。詎上訴人僅於八十九年七月二十一日給付部分工程款八十八萬六千元予被上訴人，餘款四十二萬七千六百八十二元，則拒絕給付，屢經催討，均未獲置理等情。爰本於承攬法律關係，聲明：上訴人應給付被上訴人四十二萬七千六百八十元，及自支付命令送達上訴人之翌日即九十年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
經原審調查審認後，認上訴人應給付被上訴人二十九萬六千三百十四元，及自支付命令送達上訴人翌日即九十年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此數額部分之請求，核屬無據，應予駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據上訴）。茲上訴人就其敗訴部分，提起本件上訴，被上訴人則就上訴人指摘事由，主張陳述：系爭工程採實作實算，被上訴人係於施工完成，商請上訴人會同勘驗、丈量及估驗等一般程序後，才據以作成計算式，並檢具統一發票載明施工面積，向上訴人請款，而上訴人於原審迄未爭執施工面積及總價款，顯見上訴人亦表認同。又硬化地坪工程有關起砂、平整度不佳或色差瑕疵部分，均係導因於上訴人提供之素地不良，即混凝土整地粉光不佳所引起。按本件被上訴人提供之「活性矽樹脂滲透性強化劑」（下稱活性強化劑）係無色透明膠狀材，不會產生色差，並因具有滲透性，不會形成厚度，故不能舖平地面，亦不會發生地面平整度不佳及起砂的瑕疵。易言之，被上訴人提供之活性強化劑，其功用既不在防止起砂及舖平地面，亦無法修補此部分瑕疵。而混凝土粉光工程並非被上訴人承攬之工程，是有關硬化地坪瑕疵，既與被上訴人承攬工程無關，伊自不負瑕疵修補責任。再車道停車場環氧樹脂地坪舖面剝落瑕疵部分，係因為滲水、防水不良致積水所造成，而此種積水現象，係導因於上訴人整地不良，造成素地不佳，與被上訴人承攬之工程無關，伊不負瑕疵修補責任。從而，上訴人以系爭硬化地坪工程因被上訴人施工不良，產生不能修復之瑕疵，主張以另行僱工修復費用六十萬元為抵銷，即屬無據等語，資為抗辯。並於本院聲明：求為判決如主文第一項所示。
三、上訴人於原審則以：系爭工程有關硬化地坪部分，因為色差、起砂及平整度不佳等問題，致驗收無法通過。而造成前開瑕疵之原因，如依施工規範參酌來看，乃起因於第三道程序即表面處理及第四道程序即地坪修補施工不確實所致。被上訴人施工前，未經前置作業，即進行樹脂噴塗工程。而按樹脂噴塗作業後，業已無法再以原施工程序修復完成，上訴人為謀求補救，遂與業主高雄大學協商，改以自平性水泥及ＰＶＣ地磚舖設修復，上訴人為修復硬化地坪瑕疵，並已支出六十萬元，爰以此部分金額主張抵銷；另有關環氧樹脂舖面剝落部分，係被上訴人施工不當所造成，與素地不良無涉等語置辯。聲明：求為判決駁回被上訴人之訴。
嗣經原審判決其部分敗訴後，上訴人就其不利部分提起上訴，並於本院主張：被上訴人施作硬化地坪工程之面積僅為三二四０平方公尺，則被上訴人逾此部分之主張，即屬無據。又硬化地坪工程部分，被上訴人對於此部分工程存在起砂、色差及平整度不佳等瑕疵，並不爭執。此外，參酌兩造簽訂「硬化地坪施工規範」意旨，有關硬化地坪施工地坪之保養、處理、修補、噴塗、養生均為被上訴人責任範圍，顯見硬化地坪工程瑕疵，均係被上訴人施工不良所引起。從而，被上訴人如主張不負此部分瑕疵責任，自應負擔舉證責任。惟被上訴人迄未舉證以實其說，則上訴人就此部分瑕疵，自得要求被上訴人負擔修復責任，爰並以此部分修復費用六十萬元，作為抵銷之主張。再環氧樹脂舖面工程存在舖面剝落之瑕疵，亦為被上訴人所不爭執。查舖面剝落係因為積水現象所造成，而此積水現象之發生，則係肇因於被上訴人施工不良，應由被上訴人負擔瑕疵修補責任等情。聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張兩造於八十九年一月間簽訂系爭工程承攬契約，由被上訴人承攬系爭工程，約定工程總價採實作實算（含稅），責任施工。其中環氧樹脂工程面積與單價合計為四十萬六千七百二十六元（另有百分之五的營業稅未包括在內），被上訴人業於八十九年四月間完成系爭工程，上訴人並於八十九年七月二十一日給付部分工程款八十八萬六千元予被上訴人等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出工程承攬契約、工程請款單及統一發票各一件為證，堪認被上訴人主張此部分事實為實在。而按上訴人固不爭執上開事實，惟其提起本件上訴，則以前揭情詞，主張被上訴人承作硬化地坪工程面積逾三千二百四十平方公尺部分，並不實在。又硬化地坪及環氧樹脂舖面所產生之起砂、色差、平整度不佳及舖面剝落等瑕疵，係被上訴人施工不良所造成，應由被上訴人負瑕疵修補責任，而被上訴人既無法或拒絕修補瑕疵，上訴人自得請求以自行修補瑕疵之金額六十萬元，作為本件工程款之抵銷云云。本件被上訴人對於上訴人抗辯主張系爭工程存在瑕疵情形，固不予爭執，惟否認上開瑕疵係其施工不良所造成。從而，本件應予審究者，乃被上訴人實際施作硬化地坪工程面積究為三千二百四十平方公尺或四千二百二十二平方公尺？又硬化地坪發生之起砂、色差及平整度不佳等瑕疵，是否被上訴人施工不良所造成？再環氧樹脂舖面剝落瑕疵，是否被上訴人施工不良所造成？爰逐一敘述如后。
五、被上訴人實際施作硬化地坪工程面積究為三千二百四十平方公尺或四千二百二十二平方公尺？經查：
（一）按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第第百八十條第一項前段及第二百七十九條第一項、第三項分別著有明文。
（二）經查，被上訴人承作系爭硬化地坪面積原為三千二百四十平方公尺乙節，有被上訴人提出工程發包明細單附卷可稽，固堪認定。惟被上訴人於原審起訴主張實際承作硬化地坪工程面積追加合計為四千二百二十二平方公尺，依每平方公尺二百元計算，合計工程款為八十四萬四千四百元乙節，業據其提出工程請款單及統一發票為證。而按上訴人於原審訴訟程序進行中，對於被上訴人主張硬化地坪承作面積四千二百二十二平方公尺乙節，於原審言詞辯論及歷次提出之答辯狀，均未予以爭執，有原審言詞辯論筆錄及上訴人歷次答辯狀附於原審卷可稽，堪予認定。揆諸前揭說明，應視同上訴人自認被上訴人有關硬化地坪施作面積四千二百二十元平方公尺之主張。則被上訴人對於上訴人自認之事實，依法律規定，縱未提出相關證明資料，以為佐證，亦屬於法有據。是以上訴人於本院審理中，復就其自認上開事實，再行爭執，並主張應由被上訴人就其追加施作逾契約約定面積部分，負舉證責任。其中關於舉證責任分配抗辯部分，自屬無據。次查，上訴人爭執被上訴人硬化地坪施作面積部分，既為被上訴人所否認，而上訴人復未能舉證證明上開自認部分與事實不符，則揆諸前揭說明，上訴人有關此部分之抗辯，即屬無據。綜上所述，本件兩造間有關硬化地坪施作面積應為四千二百二十二平方公尺，堪認系爭工程款包括硬化地坪及環氧樹脂舖面工程總計（含稅）為一百三十一萬三千六百八十二元無訛。
六、硬化地坪發生之起砂、色差及平整度不佳等瑕疵，是否被上訴人施工不良所造成？經查：
（一）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於期間內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。民法第四百九十二條及第四百九十三條分別著有明文；又按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。同法第四百九十六條前段及第五百零五條亦揭有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條前段所規定。
（二）上訴人主張硬化地坪工程發現起砂、色差及平整度不佳等瑕疵，固為被上訴人所不爭執。惟被上訴人則以：硬化地坪工程之瑕疵，非其施工不良所引起，而上訴人改採舖設自平性水泥與ＰＶＣ地磚方式修補瑕疵，與原來施工方式完全不同，亦未經其同意，自不得以修補費用六十萬元，作為伊請求系爭工程款之抵銷等語置辯。經查：
１、硬化地坪工程係採用樹脂材料噴塗施作，而樹脂材料係採用原裝進口百分之百活性矽樹脂滲透性強化劑（下稱活性強化劑），其物理特性滲透深度須符合三釐米以上等情，為系爭工程契約附件即硬化地坪施工規範（下稱硬化規範）第三條第一項及第二項第一款所明定，堪認活性強化劑具有滲透性，且其滲透混凝土深度可達三釐米以上。又活性強化劑係屬無色透明膠狀材質乙節，為上訴人所不爭執，亦堪認定。而按活性強化劑既屬透明膠質，其施作滲透於混凝土中，衡情，自不可能產生色差問題，是被上訴人辯稱：硬化地坪工程施作不可能產生色差問題等語，即屬有據，堪予採認。
２、上訴人固主張硬化地坪工程，可達到提高混凝土強度及防止起砂等效能云云，惟有關防止起砂乙節，則為被上訴人所否認。而查，活性強化劑既屬無色透明膠質，並具有滲透性，可滲入混凝土深度達三釐米以上，顯見其並無填埔地表功能，亦不至於造成起砂現象。此參諸硬化規範第四條施工第五項樹脂噴塗記載：「地坪修補完成約二～三小時後，將矽樹脂強化劑用低壓噴塗機灑水器以約０．２５kg／㎡之用量噴塗均勻，並讓樹脂保持在地坪表面濕潤至少三０～四０分鐘，且須以洗地機或硬質鬃毛刷反覆擦洗使樹脂達到最大的滲透力．．」等語，其中特別強調活性強化劑之最大滲透力乙節，益足證明被上訴人採用活性強化劑噴塗混凝土，其作用乃在對於地坪構成最大滲透力。則依此推論，本件硬化地坪工程於活性強化劑施工後，自不至於形成地坪厚度，造成混凝土平整度不佳或發生起砂之現象。則被上訴人辯稱：系爭硬化地坪所具有之起砂及平整度不佳等瑕疵，並非被上訴人施工不良所造成，亦無從藉由其施工改良此瑕疵現象等語，尚堪採信。
３、又查，上訴人事後係採用自平性水泥及ＰＶＣ地磚舖設方式修復硬化地坪之瑕疵乙節，為上訴人所自承，堪予認定。而按上開自平性水泥及ＰＶＣ地磚舖設方式，並非兩造約定硬化地坪施工方法，為上訴人所不爭執，且有系爭工程契約及規範在卷可稽，同堪認定。則依上所述，顯見硬化地坪工程所具有起砂、平整度不佳等瑕疵，事實上並無從依據兩造約定施工方法予以改善。益徵被上訴人主張硬化地坪具有起砂等瑕疵，非由其施工不良所引起等語，堪可採認。
４、本件硬化地坪瑕疵並非可歸責於被上訴人施工不良所引起，業如上述。則上訴人如主張被上訴人對於上開起砂等瑕疵仍應負修補責任，依上揭舉證責任分配原則，上訴人就被上訴人具有歸責事由乙節，自應負舉證責任。而按上訴人固主張：依兩造工程發包明細記載「本工程施工前，須由甲方（上訴人）會同業主、監造單位及乙方（被上訴人）檢視該地之平整度，經核可後方可施工，若施工完成後之平整度不符合時，乙方須無償修補不得要求計價」等語，顯見被上訴人對於硬化地坪平整度不佳，應負無償修補責任；又有關硬化地坪施工地坪之保養、處理、修補、噴塗及養生，依硬化規範約定，均屬被上訴人責任範圍云云。惟查，上開工程發包明細所載「施工完成後之平整度不符合時，乙方須無償修補不得要求計價」乙節，應係指可歸責於被上訴人之事由引起硬化地坪平整度不佳時，應由被上訴人負擔無償修補責任。本件被上訴人對於硬化地坪平整度不佳之瑕疵，依上所述，既無歸責事由，其自不負瑕疵修補責任。從而，上訴人執工程發包明細記載事項，資為證明被上訴人應負擔瑕疵責任之證據資料，尚非可採。次查，硬化地坪工程施工前，須由上訴人會同業主高雄大學、監造單位及被上訴人檢視該土地之平整度，經核可後方可施工乙節，有工程發包明細在卷可稽，堪予認定。本件被上訴人既已就硬化地坪施作完成，顯見兩造對於被上訴人施工時，系爭硬化地坪不存在平整度不佳問題，並無意見。而按被上訴人施工材料係採用活性強化劑，又活性強化劑為滲透性透明膠狀材，並不會形成地坪厚度，亦不至於造成混凝土平整度不佳或發生起砂之現象，業如前述。則被上訴人縱對於系爭硬化地坪工程應負保養、處理及修補等責任，核亦與上訴人所指起砂等瑕疵無涉。是上訴人以被上訴人依契約規範應負硬化地坪工程保養、處理及修補等責任，因而指摘被上訴人對於上開瑕疵具有歸責事由，尚乏依據。況依硬化規範第四條第三項表面處理約定：「地坪表面所有油脂、灰塵污垢及雜物必須用洗地機或研磨機清除乾淨」事項參酌以觀，亦徵被上訴人對於硬化地坪僅負責清除油脂、灰塵污垢及雜物等表面工作，對於地坪是否起砂？如何處理？並不負整理之責。
５、綜上所述，系爭硬化地坪工程瑕疵部分既非由於被上訴人施工不良所引起，而上訴人復無法舉證被上訴人對於上開工程瑕疵部分，有何可歸責之事由，則上訴人主張以瑕疵修補費用六十萬元，資為抵銷被上訴人系爭工程款之請求，自屬無據。
七、環氧樹脂舖面剝落瑕疵，是否被上訴人施工不良所造成？經查：
（一）上訴人主張環氧樹脂舖面剝落係因為積水現象所造成，惟此積水現象之發生，係肇因於被上訴人施工不良所引發，自應由被上訴人負擔瑕疵修補責任云云。關於舖面剝落瑕疵乙節，固據高雄大學以九十一年十一月二十日九一高大總字第０九一０二０二一五八號函復環氧樹脂止滑車道地坪具有破損及剝落瑕疵等情，有該函附於本院卷可稽。此外，參以被上訴人對於環氧樹脂工程具有舖面剝落之瑕疵，亦不予否認等情，雖堪認上訴人主張瑕疵部分為真。惟被上訴人則否認瑕疵部分係由其施工不良所引起，並以上揭情詞置辯。
（二）查，環氧樹脂舖面剝落瑕疵部分，被上訴人曾應上訴人要求，前往修復一次，惟於被上訴人修復後，原來瑕疵仍無法改善，上訴人復於九十年六月八日要求被上訴人再次前往修復，惟被上訴人則以：環氧樹脂施工車道入口處，發生防水及排水不良之情形，致引起舖面剝落瑕疵，而此瑕疵與被上訴人施工無涉。再上開防水及排水不良因素，倘無法排除，伊縱使再予施作，亦無法改善瑕疵等情，拒絕再次施工。而按上訴人對於被上訴人主張曾前往修復一次，且於被上訴人修復後，原來瑕疵仍無法改善，上訴人復於九十年六月八日要求被上訴人再次前往修復等情，並不爭執，堪予認定。顯見系爭環氧樹脂舖面工程具有之剝落瑕疵，即使經過被上訴人採用原來施工方式，亦無從予以改善。則該環氧樹脂工程舖面剝落之瑕疵，是否係由被上訴人施工不良所引起，已非無疑。
（三）次查，原審為明瞭系爭環氧樹脂車道工程發生舖面剝落之瑕疵，其真正原因為何？因而赴現場勘驗。據其勘驗結果指稱：系爭車道環氧樹脂舖面確有剝落現象，走廊有排水溝，車道外牆與地面之交界及地面，均有積水或水漬痕跡，而停車地皮亦有部分積水等情，有勘驗筆錄及現場照片七張附於原審卷可稽，堪可認定。而按原審勘驗是日天氣晴朗乙節，有上開照片可證，復為兩造所不爭執，同堪認定。衡之常情，倘系爭車道與地面交界及地面止水工程良好，其於天氣晴朗情形下，自不至於發生車道積水現象，是依上開客觀事實參酌以觀，自足以證明該車道所在地面及交界處確實存在止水不良之情形。從而，被上訴人主張環氧樹脂舖面工程剝落之瑕疵，係肇因於上訴人提供地坪止水工程不良，自非無據。據上，系爭環氧樹脂舖面工程瑕疵既非可歸責於被上訴人之原因所造成，被上訴人自不負瑕疵修補責任，上訴人即不得以此資為拒絕給付工程款之事由。
八、綜上所述，上訴人主張系爭工程瑕疵，既非可歸責於被上訴人，則上訴人以瑕疵修復費用六十萬元，資為抵銷被上訴人請求給付工程款之抗辯，即屬無據。原審據此，依據兩造間承攬法律關係，以系爭工程雖經被上訴人完成，然尚未經業主正式驗收合格辦理決算，認被上訴人請求給付工程款總額二十九萬六千三百十四元，及自支付命令送達翌日即九十年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回，並無違誤，上訴意旨就該應准許部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官楊富強~B法官陳樹村~B法官李昭彥右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年六月二日~B書記官鄭翠蘭