裁判字號：臺灣苗栗地方法院90年簡上字第4號刑事判決
裁判日期：民國89年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決九十年度簡上字第四號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院苗栗簡易庭八十九年度甲○字第五五八號中華民國八十九年十月十六日第一審簡易判決提起上訴（聲請案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一一八五號），並移送併案審理（併辦案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第一三五六、一九五二、二三五一號），本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，為臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十六年一月十四日經易科罰金執行完畢，不知警惕。前已二度因施用毒品案件，為臺灣高等法院及本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣高等法院及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官分別以八十七年度上易字第一三八○號及八十九年度毒偵字第三七六號為免刑判決及不起訴處分確定。詎乙○○又基於施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，自八十九年四月二十三日二十二時三十分許前四日起至八十九年九月十一日十四時四十五分許前四日止，連續於不詳處所施用安非他命多次。嗣於附表所示之查獲時、地，分別為警查獲，經採尿送驗後始悉上情，並扣得如附表所示之物。
二、案經苗栗警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及苗栗警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告乙○○右揭事實供承不諱，並有前揭扣案吸食器可證，且其於為警查獲時所採集之尿液，經送苗栗縣衛生局檢驗結果確有安非他命陽性反應，有該局出具之煙毒尿液檢驗成績書共四紙附卷可稽。又被告前二度因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無施用毒品傾向，由臺灣高等法院及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官分別以八十七年度上易字第一三八○號及八十九年度毒偵字第三七六號為免刑判決及不起訴處分確定，有免刑判決及不起訴處分書在卷足憑。足見被告之自白確與事實相符，本件事證明確，其犯行洵堪認定。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，核被告前揭施用安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不另論罪。起訴書雖僅提及被告於八十九年五月二日十四時三十分許之前四日內某時之施用行為，惟起訴書未提及之部分，核與本件具有審判上不可分之連續犯裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自應併予審究。其先後多次施用安非他命之犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，且係基於概括犯意所為，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。查被告前於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，為臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十六年一月十四日經易科罰金執行完畢，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其在有期徒刑之執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。原判決以被告連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，固非無據，惟漏未審酌上開移送併辦之情形，尚有未洽，上訴人上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院合議庭撤銷改判。爰審酌被告之前開素行、於五年內三犯施用毒品、犯罪之手段、施用之期間及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之吸食器一組雖被告辯稱係其拾得，惟查被告既於該段時間內有施用毒品之行為，且被告亦坦承該吸食器係於其身上查獲，則衡諸常理，該吸食器當係被告所有無誤，故其所辯非其所有之詞顯不足採信，爰依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收，附此敘明。
三、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文。本件經本院於審理後，既發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑非屬適當，而有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項第二款後段之情形，自應由本院適用第一審通常程序予以審理判決，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項第二款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡宗熙到庭執行職務中華民國九十年五月四日
臺灣苗栗地方法院刑事第二庭
審判長法官詹日賢
法官張珈禎法官黃建都如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官黃士益中華民國九十年五月四日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表編號
一、查獲時間：八十九年四月二十三日二十二時三十分許查獲地點：苗栗市○○路○○○巷○號中苗遊藝場內扣案物品：吸食器一組
二、查獲時間：八十九年五月二日十四時許查獲地點：苗栗市○○里○○路○號扣案物品：無
三、查獲時間：八十九年七月十一日十六時五十分許查獲地點：苗栗市○○里○○街○巷○弄○○號扣案物品：無
四、查獲時間：八十九年九月十一日上午十時三十分許因竊盜案為警查獲查獲地點：苗栗市○○里○○○○○路上扣案物品：無