裁判字號：最高法院97年台上字第1303號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一三０三號上訴人甲○○
513號11樓原審選任辯護人 陳漢洲 律師
陳嘉宏 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月二十七日第二審判決（九十六年度金上訴字第七四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第七０一０、一一二二三、一四００三號），由原審之辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯、修正前刑法牽連犯從一重論上訴人甲○○以共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑之判決（處有期徒刑一年十月），駁回上訴人在第二審之上訴。係以：本件上訴人夥同 吳支男 、 吳坤忠 （均經有罪判決確定）共同未經許可，在其設立之「黃金機會國際金融集團」，提供場所設備及相關外匯資訊，對外招攬不特定人參與外幣保證金交易，而共同從事期貨經理事業等事實，業據上訴人供承在卷，有共犯吳坤忠、吳支男之供述及證人戊○○、 唐文輝 、己○○、丙○○○○○○、丁○○、 蘇傳淯 、乙○○、 黃志森 等人之證供可稽，並有卷附外匯經紀商對帳單、「大洋金融集團有限公司」日結單、「商品現貨買賣協約書」、「海外投資管理協議書」、告訴人 廖祿佳 等人之客戶匯款單等可資佐證等情，為其主要論據。並說明：銀行法第二十九條之一所稱「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」，其立法原意係鑒於違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，爰併規定為要件之一。上訴人與客戶 唐孫杰 、己○○、 陳彩鏡 、 陳月琴 、丁○○等二、三十人所簽訂之「海外投資管理協議書」，係約定投資金額最少須有美金一萬元，投資期限為三個月一期，保證客戶全部投資金額可於合約期滿時，於七個工作日內由交易商全數退回，且由客戶將資金匯入「黃金機會國際金融集團」於香港銀行設立之帳戶後，即由上訴人統籌運用操作，並以「黃金機會股份有限公司」名義，下單買賣外匯，每日交易情形由香港經紀商製作交易對帳單傳真給「黃金機會股份有限公司」，交易風險由該公司承擔，客戶則按月領取投資金額百分之五之紅利，此為上訴人自承，並有「海外投資管理協議書」在卷足憑，由上開約定方式可知，上訴人並非受客戶委託，代為操作期貨交易，而客戶獲取利益之方式係固定領取一定之紅利，操作期貨交易之損失及獲利均由上訴人自行吸收，客戶僅係單純領取固定之利息，上訴人所為與銀行法第二十九條之一規定之「約定給付與本金顯不相當之紅利」要件相符，自屬對不特定之人收受款項、吸收資金等情，對於上訴人否認違反銀行法部分之犯行，所辯各語，認為不足採取，亦予說明論駁。其推理論斷衡諸證據法則皆無違背，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：銀行法第二十九條之一所謂「與本金顯不相當」，參照司法院民國七十九年廳刑一字第三０九號法律問題研究結論，其標準係指「就原本利率時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者」以決定之。上訴人雖自承客戶每月固定向其領取投資額百分之五之紅利，但無證據證明與本金顯不相當；且卷附「海外投資管理協議書」，並未提及投資金額最少須有美金一萬元，由客戶將資金匯入「黃金機會國際金融集團」於香港銀行設立之帳戶，之後由上訴人統籌運用，下單買賣外匯；另證人戊○○於第一審證述其為丁○○操盤獲利九百多元美金，亦不能證明上訴人有給客戶固定紅利之約定。原判決論以違反銀行法之罪，違背證據法則，有適用法則不當之違法等語。惟查：上訴人於本件未經許可，擅自經營期貨交易等犯行，其中客戶採集資投資者，客戶須與「黃金機會股份有限公司─台灣服務處」簽立「海外投資管理協議書」，該協議書載明「甲方（客戶）在本協議之內所有投資，全部授權乙方（即上揭公司）代為管理。」（見本案第七０一０號偵查卷第二九頁），上訴人於偵查中並自承投資之客戶每月固定按投資額向「公司」領取百分之五之紅利，由伊等代客戶操作買賣等情，而客戶投資匯款情形為每次匯入美金一萬元於上述帳戶，亦經客戶丁○○、己○○等人供述在卷（見本案第一一二二三號偵查卷第二六頁，第七０一０號偵查卷第七二、
一六七、一七二、一七三、二一０、二一一頁），及有上揭客戶匯款資料等足稽。原判決據以認定其投資金額最少須有美金一萬元，由客戶將資金匯入「黃金機會國際金融集團」於香港銀行設立之帳戶後，即由上訴人統籌運用操作，並以「黃金機會股份有限公司」名義，下單買賣外匯，每日交易情形由香港經紀商製作交易對帳單傳真給「黃金機會股份有限公司」，交易風險由該公司承擔，客戶則按月領取投資金額百分之五之紅利等情事，有上述卷內證據資料可考，自無不合。又戊○○於第一審證述其為丁○○操盤獲利九百多元美金等語，縱非即為上訴人對丁○○有該固定獲利約定之謂，但上訴人收取客戶匯入之投資款後，每月既固定付給客戶按投資額百分之五計算之紅利屬實，參照民法第二百零三條、第二百零五條分別規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」上訴人每月固定付給客戶按投資額百分之五計算之紅利，週年紅利即達百分之六十，為上引民法規定週年利率百分之二十最高上限之三倍，難謂並未超越一般債務利率甚多；原判決以上訴人此部分行為，係對不特定之人收受款項、吸收資金，並「約定給付與本金顯不相當之紅利」，認與銀行法第二十九條之一規定之要件相符，乃據以論罪，於法尚無不合。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。」刑事訴訟法第三百四十六條定有明文。本件經原審判決後，係由上訴人之原審選任辯護人陳漢洲、陳嘉宏律師，於法定期間內，以上訴人之名義及為上訴人之利益提起第三審上訴，且上訴人未曾有不願提起上訴之表示等情，有卷附刑事聲明上訴狀、刑事陳報狀可稽，顯見其等代行上訴，並未與上訴人明示之意思相反，與前引規定尚無違背，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月三日
Ａ