裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第679號民事判決
裁判日期：民國106年11月09日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決106年度訴字第679號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 郭俊雄 被告 蔡童超
蔡銘義 上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國106年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就附表所示不動產，以嘉義縣 朴子 地政事務所收件字號 朴地登 1字第001962號、民國84年2月25日登記，設定擔保債權總金額新臺幣260,000元之抵押權；及收件字號朴地登1字第003876號、民國84年4月10日登記，設定擔保債權總金額新臺幣120,000元之抵押權所擔保之前開債權均不存在。
被告蔡銘義應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查本件被告均經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，有本院言詞辯論筆錄、報到單、送達證書、戶籍謄本等在卷可證；且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨同此見解）。查原告主張其為被告蔡童超之債權人，被告蔡童超分別於民國84年2月25日、84年4月10日，將其所有如附表所示之不動產設定擔保債權總金額各為新臺幣（下同）260,000元、120,000元之普通抵押權予被告蔡銘義，而系爭土地登記第一類謄本亦尚有前開記載等事實，有本院105年度司執字第17610號債權憑證、土地登記第一類謄本在卷可證，自堪信為真實。是前開法律關係之存否不明確，致原告之私法上地位有不安之狀態，且得以本件確認判決將之除去。則依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，合先敘明。
貳、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、原告對被告蔡童超有539,023元及依執行名義所應清償之利息債權存在。原告因欲聲請對被告蔡童超之財產為強制執行，始發現其分別於84年2月25日、84年4月10日，將其所有如附表所示之不動產設定擔保債權總金額各為260,000元、120,000元之普通抵押權予被告蔡銘義，致前開本院105年度司執字第17610號強制執行事件因拍賣無實益而撤銷查封終結強制執行程序。前開抵押權設定迄今已逾22年，然迄未見抵押權人積極求償前開抵押權所擔保之債權，是被告間設定前開抵押權時，是否有所擔保之債權存在，並非無疑。且被告主張抵押權所擔保之債權存在或法律關係發生之特別要件，自應由被告負立證責任。從而，被告若無法舉證證明前開抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦不存在。為被告蔡童超債權人之原告自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權260,000元、120,000元不存在。
二、而無效之法律行為當事人，於行為當時知其無效應負回復原狀責任。茲被告蔡童超怠於行使前開回復原狀權利，原告為保全系爭債權，自得依民法第113條、第767條、第242條前段等規定，代位蔡童超請求被告蔡銘義塗銷前開抵押權設定登記。
三、並聲明：
（一）請求確認被告間就附表所示不動產，於84年2月25日所為抵押權設定登記所擔保債權260,000元不存在，於84年4月10日所為抵押權設定登記所擔保債權120,000元不存在。
（二）被告蔡銘義應將附表所示不動產，於84年2月25日向嘉義縣朴子地政事務所，以收件字號為84年朴地登1字第001962號所為之抵押權設定登記，及84年朴地登1字第003876號所為之抵押權設定登記均予塗銷。
（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
叁、得心證之理由
一、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例、81年度台上字第2372號判決同此見解）。次按民事訴訟法第280條第3項規定，當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，亦即視同自認原告主張之事實。查：
（一）本件被告既均於相當時期經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依前開說明，自視同自認本件原告主張之前開事實。況原告主張之前開事實，業據其提出本院105年度司執字第17610號債權憑證（見本院卷第21至23頁）、本院民事執行處函（見本院卷第29至31頁）、土地登記第二類謄本（見本院卷第17至19頁）、土地登記第一類謄本（見本院卷第55至97頁）等為證，復經本院調取本院99年度司促字第11853號、105年度司執字第17610號卷核閱無誤，自堪信為真實。
（二）從而，原告請求確認被告間就附表所示不動產，以嘉義縣朴子地政事務所收件字號朴地登1字第001962號、84年2月25日登記，設定擔保債權總金額260,000元之抵押權；及收件字號朴地登1字第003876號、84年4月10日登記，設定擔保債權總金額120,000元之抵押權所擔保之前開債權均不存在，為有理由，應予准許。
二、另按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條、第767條第1項中段、民法第242條分別著有規定。復按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號民事判決同此見解）。查：
（一）本件被告既均於相當時期經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依前開說明，自視同自認本件原告主張之前開事實，業如前述。
（二）而被告間所設定系爭抵押權所擔保前開債權不存在，亦如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦不存在。而系爭不動產之前開抵押權登記迄未塗銷，亦有前開土地登記第一類謄本可憑，則被告蔡童超之前開不動產所有權自受妨害，故其自得本於民法第767之規定，請求抵押權人即被告蔡銘義塗銷系爭抵押權登記。然被告蔡童超怠於行使前開回復原狀權利，原告為被告蔡童超之債權人，是原告依前開規定代位被告蔡童超，請求被告蔡銘義塗銷系爭抵押權登記，為有理由，亦應予准許。
三、綜上所述，原告請求確認被告間就附表所示不動產，以嘉義縣朴子地政事務所收件字號朴地登1字第001962號、84年2月25日登記，設定擔保債權總金額260,000元之抵押權；及收件字號朴地登1字第003876號、84年4月10日登記，設定擔保債權總金額120,000元之抵押權所擔保之前開債權均不存在；與依民法第113條、第767條第1項中段、民法第242條規定，請求被告蔡銘義應將前項抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國106年11月9日
民一庭法官陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月9日
書記官王立梅附表：
編號土地坐落權利範圍
一、嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號72分之1