裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第816號刑事判決
裁判日期：民國104年12月23日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第816號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳采絨上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第17014號），本院判決如下：
主文吳采絨犯如附表一、附表二所示之罪，共貳拾柒罪，各處如附表
一、附表二所示之刑。得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金，應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、吳采絨係○○○證券股份有限公司○○分行（址設高雄市路○區○○路○○○○號2樓，下稱○○○證券公司）之營業員，負責承辦該公司客戶洪○○第538P0000000號有價證券買賣帳戶（下稱○○○證券帳戶）委託買賣股票業務，應依洪○○以電話指定之股票名稱、股數及限價，登載在業務上所製作之「營業員自打系統委託成交回報明細表」（下稱回報明細表），於集中交易市場代為下單買賣股票，為洪○○處理股票買賣之事務，而為從事業務之人。緣洪○○因長年居住美國，為求美金兌換新臺幣之便利，以及融資進行股票買賣交易為避免維持率過低導致斷頭，得確保隨時有資金追繳保證金之時效性，乃於民國101年4月間，將其所有上開○○○證券帳戶及○○商業銀行第00000000000號帳戶（下稱○○銀行帳戶）之存摺及印鑑委由吳采絨保管，由吳采絨用以處理洪○○贖回在臺北○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）所購買之基金及清償股票融資款之用。吳采絨明知需受洪○○委託，依其所指定之股票名稱、股數及限價，於集中市場代為下單買賣股票；及證券商之業務人員不得受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格與買進或賣出之全權委託，更不得於受託買賣有價證券時隱瞞客戶，然為求取業績，乃利用職務之便及洪○○之信任，在洪○○並未授權下單買賣股票之情況下，竟意圖為自己不法之利益，基於業務上登載不實進而行使該文書之犯意，於如附表一所示之日期，在○○○證券公司之電腦證券交易系統，擅自鍵入客戶帳號均為「8864-5」、如附表一所示「委託書號」、「股票代號」、「委託股數」、「委託單價」等內容，不實登載洪○○以如附表一所示「交易種類」之方式買賣股票。旋於當日收盤後列印回報明細表，並於該明細表「委託方式」虛偽勾選「電話」欄位，再交予○○○證券公司不知情之人員而行使，據以擅自買賣洪○○上開證券戶內之股票，並對洪○○隱瞞股票交易之情形，而以此方式違背其任務，致洪○○受有損害，並足以生損害於○○○證券公司對於證券戶管理之正確性。
二、吳采絨復利用其保管洪○○前揭○○銀行存摺、印鑑之機會，另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於附表二「犯罪時間」欄所示日期，在附表二「地點」欄所示○○銀行之分行，未經洪○○同意或授權，冒用洪○○之名義，擅自在取款憑條上偽填如附表二「詐欺金額」欄所示之金額，並盜蓋業務上所保管洪○○之印鑑，偽造具有私文書性質之取款憑條，交予行員而行使，致該行員誤信其為洪○○本人或受洪○○委託取款，而陷於錯誤，自洪○○上開○○銀行帳戶內提領現金交付，或轉存至吳采絨之父 吳焜 耀所有○○銀行第00000000000號帳戶，詐取上開款項得手，足生損害於洪○○本人及○○銀行○○分行對於存款管理之正確性。
三、案經洪○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外陳述者，檢察官、被告均明知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，仍表示同意作為證據（103年度審訴字第1595號卷【下稱院一卷】第31頁），本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依前揭規定應有證據能力。至本院未援引之證據則不贅述其證據能力。
二、事實部分㈠訊據被告吳采絨坦承未經告訴人洪○○同意或授權，擅自賣
出洪○○所有如附表一編號10、12所示之股票，然矢口否認擅自買賣如附表一編號1至9、11所示股票之背信及行使業務登載不實行為，辯稱：因擔任營業員需要業績，且短線操作獲利對洪○○也好，故洪○○同意在○○銀行購買的基金贖回後，從清償股票融資款餘額中提供新臺幣（下同）100萬元的額度，概括授權我操作股票，並事先蓋妥股票買賣委託書，至於要購買哪些股票則由我決定，不用再得到洪○○同意，故如附表一編號1至9、11所示股票交易沒有洪○○的電話授權，而是以填寫委託書再用印的方式授權，且未約定授權期限，也沒有簽定授權書，而是等洪○○回國評估績效後，再決定是否繼續授權買賣股票，除傳真買進賣出的明細表給洪○○外，也用手機聯繫過，絕無擅自利用洪○○的證券帳戶買賣股票（103年度訴字第816號卷【下稱院二卷】第24頁反面、第25頁正面、第131頁正面、第153頁反面、第154頁正面）云云。經查：
⒈被告吳采絨係○○○證券公司之營業員，負責承辦該公司客
戶即告訴人洪○○上開證券帳戶委託買賣股票業務，應依洪○○以電話指定之股票名稱、股數及限價，於集中交易市場代為下單買賣股票，為洪○○處理股票買賣之事務，而為從事業務之人，並於101年4月間保管告訴人○○○證券帳戶及○○銀行帳戶存摺、印鑑；且被告未經告訴人同意，擅自賣出洪○○所有如附表一編號10、12所示股票，而有背信及行使業務上登載不實文書之事實，業據被告於審理中坦認不諱（院一卷第30至31頁，院二卷第24、131、152頁），核與其於本院102年度訴字第1155號損害賠償事件作證時陳述之情節（102年度訴字第1155號影卷【下稱民事卷】第93至
94頁）；及證人即告訴人洪○○於審理中之證述均相符（院二卷第155、157頁），並有告訴人之○○銀行活期儲蓄存款存摺明細、○○○證券存摺明細各1份、營業員自打系統委託成交回報明細表2份附卷（102年度他字第9968號卷【下稱他字卷】第11、17、18、27至29、142、147頁）可參，足見被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。是此部分之事實，堪以認定。
⒉被告於附表一編號1至9、11所示時間，在○○○證券公司
之電腦證券交易系統，鍵入客戶帳號均為「8864-5」、如附表一編號1至9、11所示「委託書號」、「股票代號」、「委託股數」、「委託單價」等內容，並於當日收盤後列印回報明細表，且於該明細表「委託方式」勾選「電話」欄位，製作登載回報明細表後，將回報明細表交予○○○證券公司人員，用以表示洪○○買賣如附表一編號1至9、11所示股票之事實，業據被告於審理中供承在卷（院一卷第30頁，院二卷第24至25、50、149、194頁），並有洪○○之○○銀行活期儲蓄存款存摺明細、○○○證券存摺明細、信用分戶帳查詢報表各1份、營業員自打系統委託成交回報明細表7份附卷（他字卷第16至18、28、31至37、133至146頁）可參。是此部分之事實，亦堪認定。
⒊被告利用職務之便及洪○○之信任，明知洪○○未授權或指
示下單買賣如附表一編號1至9、11所示股票，擅自利用洪○○之○○○證券帳戶進行上開股票交易，而違背其應依客戶指示下單之任務之事實，有以下證據可資證明：
⑴證人即告訴人洪○○於偵查及審理中證稱：我原本是被告在
○○銀行的客戶，在○○銀行的2年期間我很照顧她，她賣什麼我都買，後來被告跳槽到○○○證券公司擔任營業員，並表示服務更好，且佣金更低，所以就跟著過去○○○證券公司交易，因被告表示有很多客戶把存摺、印章放在她那邊，且因長期住在美國，為便於美金兌換成新臺幣，要我把存摺、印鑑放在她那邊，故於101年4月間，將○○○證券公司及○○銀行的存摺、印鑑交給她。又出國期間請被告下單都是用電話聯絡，且會有錄音，從沒蓋過委託單，也沒見過委託單，更沒授權被告在100萬元範圍內可以自行買賣股票，或指示被告買賣如附表一所示之股票。另在○○銀行有購買越南基金值美金8萬多元，這也是被告在○○銀行任職時跟她買的，換成新臺幣有200多萬元，剛好足夠清償勝華11
0張、美吾華20張、陽明190張股票的融資款，這是我的救命錢，因101年4月間趕著出國，故委託被告幫忙到時候把越南基金贖回，再把現金轉入○○銀行帳戶清償融資款，並把股票換成現股，這就是授權被告的範圍，沒有委託被告做其他交易，故101年12月29日匯款248萬6千元至○○銀行帳戶就是為了將上開融資買入的股票換成現股。因出國期間對帳單是寄到岡山母親住處，但母親不識字，等我於101年11月回國看見對帳單才發現被告亂操作我的股票，就是每天當沖，連差價都沒有，造成證券交易稅的損失，也沒有依照指示將融資股票換成現股，且到銀行補摺後，還發現被告把錢偷領出來拿去玩股票輸光（他字卷第47至49頁，院二卷第
155至159頁）等語明確。經核證人洪○○上開證詞可知，證人洪○○就其與被告之關係、將○○○證券公司及○○銀行帳戶存摺與印鑑交付被告保管之原因、聯絡被告下單購買股票之方式、授權被告提款之範圍、目的、發覺被告未依指示清償融資款之過程等細節，均前後證述一致，並無矛盾之處，其可信度極高。
⑵復次，洪○○於101年10月間贖回在○○銀行購買之越南基
金，而贖回款248萬6千元於同年月29日存入洪○○之○○銀行帳戶，適足清償洪○○之○○○證券公司247萬2千元融資款之事實，有○○○證券公司客戶餘額表、洪○○之○○銀行存摺明細、○○○證券公司證券存摺明細各1份附卷（他字卷第10、19、28至29頁）可參；且核與證人洪○○上開證述交付存摺、印鑑予被告贖回基金，再提領贖回款清償融資款，並將融資購買之股票換成現股之目的相符，足見證人洪○○之上開證述，應與事實相符，而堪採信。故被告未經告訴人同意或授權，擅自交易如附表一編號1至9、11所示股票，違背其應依客戶指示下單之任務之事實，應堪認定。
⒋綜上，告訴人洪○○交付上開帳戶存摺、印鑑之目的係為了
贖回基金及清償融資款，而與委託股票交易無關，且告訴人於出國期間均以電話指示被告下單買賣股票，從未授權或同意被告得自行下單買賣如附表一編號1至9、11所示股票至灼。從而，被告未經告訴人同意或授權，擅自交易如附表一編號1至9、11所示股票，違背其應依客戶指示下單之任務，且登載不實之業務上所製作之回報明細單，並持以行使之事實甚明。
㈡被告雖以前揭情詞置辯。惟查：
⒈關於告訴人授權之方式及金額部分，被告於偵查及審理中供述不一，已難採信。
⑴被告於偵查中陳稱：「（問：告訴人表示你於3月29日到10
月5日未經其同意買賣股票？）有一小筆金額他有同意下單，大約是50萬元。」、「（問：另告訴人提及股票盜賣部分，有何意見）有先賣掉，但事後有買回還他，如果是告訴人自己下單，公司都有錄音。」、「（問：沒有錄音的部分，是否就是你所盜賣？）是。」、「（問：公司有無向你表示上開盜賣部分，有無錄音？）‧‧可以向公司調錄音，如沒錄音，但是蓋客戶章的買賣單，可能就是我盜賣的。」、「（問：前次提及如告訴人有委託你下單就會有錄音，未錄音部分，就可能（是）你自行賣出的股票？）是，最早告訴人有請我代為操作，但沒有很多筆。」（他字卷第48頁反面、第119、157頁）等語。依此，被告於偵查中均係陳稱依告訴人之指示下單，並有無錄音資料可作為判別告訴人指示下單與否之標準，且授權之金額為50萬元。
⑵被告於審理中則改陳稱：洪○○授權我可以動用100萬元的
金額幫他操作股票，並事先蓋妥股票買賣委託書，至於要購買哪些股票由我決定，不用得到洪○○同意，故如附表一編號1至9、11所示股票交易沒有洪○○的電話授權，而是以填寫委託書再用印的方式為之（院二卷第131頁、第154頁正面）等語。依此，被告於審理中改稱告訴人概括授權下單，故無錄音檔案可參，且授權之金額為100萬元。
⑶綜上，被告就如附表一編號1至9、11所示股票交易之授權
方式及金額，究係依告訴人各別電話指示，抑或係概括授權在一定金額自行下單；且授權金額究係50萬元或100萬元，其前後供述均有不一，且顯有矛盾，已難輕信。
⒉告訴人向○○銀行贖回基金所得之款項，於清償融資款後所
剩無幾，已無100萬元餘款可供被告操作股票，自無可能授權被告在100萬元額度內自行交易股票。
⑴告訴人至101年8月止，共向○○○證券公司融資247萬2
千元，陸續購買華勝（股票代號：2384）、陽明（股票代號：2609）、美吾華（股票代號：1731）等公司股票；且告訴人○○銀行帳戶於101年10月9日存款餘額為10,637元，不足清償上開融資款，而於101年10月29日贖回在○○銀行所購買之越南基金，得款248萬6千元匯入上開○○銀行帳戶，於清償上開融資款後，連同帳戶原本之餘額，僅剩24,637元（計算式：2,486,000＋10,637－2,472,000＝24,637元，根本不足100萬元供被告操作股票所用之事實，有○○○證券公司客戶餘額表、告訴人○○銀行存摺明細、○○銀行高雄分行財富管理102年9月30日北富銀高雄字第0000000000號函及所附存摺類存款存款憑條、匯款委託書、對帳單、○○銀行○○分行103年1月9日一○○字第5號函所附存款憑單各1份附卷（他字卷第10至19頁，民事卷第123至12
4頁，他字卷第114至115頁）可參，應堪認定。⑵被告於上開民事案件作證時陳稱：「（問：融資總金額2,47
2,000元，依照原告主張，這些錢應該是要用101年10月29日存入的2,486,000元去清償，且要把股票作成現股，為何帳戶內還有融資金額，且上面的股票都是註明融資？）原告（指本案告訴人洪○○）當時確實是要現股買進，但因為帳戶被我挪用後金額不夠，所以才以融資的方式幫原告買進，所以這些註明為融資的股票，原告確實是委託我用現股買進」（民事卷第95頁反面）等語，可見被告於該民事案件審理時，業已坦承上開基金贖回款全數要作為清償融資款之用，但遭其挪用，導致無法將告訴人融資購買之股票換成現股無誤，此益見告訴人確無授權被告在100萬元額度內可自行買賣股票之事實。故被告辯稱：洪○○授權在基金贖回款100萬元之額度內讓我操作股票云云，不足採信。
⑶縱認被告所言洪○○同意在基金贖回款100萬元額度內供被
告操作股票為真，則洪○○授權被告操作股票之時間點，應始於基金贖回款匯入○○銀行帳戶之日（即101年10月29日），然如附表一編號1至9、11所示股票交易日期，均介於
101年5月至6月間，顯然早於贖回基金日期，自非屬告訴人授權被告得自行交易之股票，此益徵告訴人確無概括授權被告得於100萬元之額度內自行操作股票之事實。
⒊被告坦承告訴人交付存摺、印鑑之目的與委託股票買賣無關
，且告訴人未授權被告在委託書上用印，並實際上亦無被告所言之委託書存在。
⑴被告於前揭民事損害賠償事件作證時業已陳稱：因為洪○○
長期住在國外，若要償還融資金額給公司的話，不方便匯款，且償還公司融資現金部分，需要計算還款金額及利息，再由客戶將款項轉到公司指定的帳戶，所以洪○○將存摺及印鑑交給我保管。且融資戶與一般交易不同，如洪○○未即時匯款到公司的帳戶，他的股票會被公司斷頭，故保管洪○○的存摺、印鑑確實與他委託證券買賣無關，而我會私下幫他保管存摺、印鑑，是因為他的情況特殊，不方便處理融資還款的事情。當時洪○○有1筆向○○公司購買的基金，他計畫若融資被追繳時，該筆基金可以贖回償還融資的貸款，而贖回基金的款項會進到洪○○的戶頭，再由我幫忙轉到公司指定的帳戶。所以我幫忙的部分，就是應該由洪○○自行匯款或提款的動作，但因他人在國外不方便，才由我代為處理。故洪○○把存摺、印章交給我的目的主要就是償還融資款金額及基金贖回這兩件事（民事卷第93至94頁）等語。依此，被告於上開案件作證時業已坦認告訴人將存摺、印鑑交付其保管之目的，在於處理贖回基金及清償融資款，而與告訴人委託被告買賣股票無關，亦即告訴人交付印鑑並非作為出具股票賣委託書所用，並據以授權或委託被告買賣股票甚明。故被告辯稱：洪○○是以填寫委託書用印之方式授權云云，不足採信。
⑵本院函請○○○證券公司提供如附表一編號1至9、11所示
股票交易之委託書，經該公司函覆略以：「‧‧說明㈡茲因本公司係依據臺灣證券交易所股份有限公司（下稱交易所）84年8月21日（84）台證交字第21329號函採營業員直接輸入委託單方式，故貴院要求提供函文附表所示『 力成 』、『 瑞軒 』、『宏碁』股票之買賣委託單據，本公司係以合規之『營業員自打系統委託成交回報明細表』取代」等語，有○○○證券公司104年11月4日○○○證通字第0000000000號函附卷（院二卷第172頁）可參，可見如附表一編號1至
9、11所示股票委託交易證明文件，已由「營業員自打系統委託成交回報明細表」取代委託書，而無被告所辯告訴人用印之委託書存在。故被告辯稱：有委託書可以證明授權之事實云云，委無足採。
⑶上開交易回報明細表之委託方式均勾選「電話」欄位，復由
被告蓋用職章，而無蓋用告訴人印章等情，業經被告於審理中坦承在卷（院二卷第194頁反面），並有回報明細表5份附卷（院二卷第176至180、182頁）可參，足認被告係登載告訴人以電話委託之方式下單，此核與其所辯如附表一編號1至9、11所示股票交易並非洪○○電話授權，而是填寫委託書再用印授權之情不符。此益徵被告辯稱：如附表一編號1至9、11所示股票交易是在告訴人授權之範圍內所為云云，不可採信。
⒋告訴人均以電話指示被告下單，且以電話指示下單會有電話
錄音，而如附表一編號1至9、11所示股票交易均無錄音檔，而屬被告自行下單之交易。
⑴告訴人既未概括授權被告自行下單，亦未出具委託書委由被
告下單，已如前述。且證人洪○○於偵查及審理中證稱：出國期間要買賣股票都是打電話與被告聯絡下單，在臺期間從未親自前往○○○證券公司蓋用委託書下單（他字卷第47頁反面至第48頁正面，院二卷第156頁正面、第157頁）等語；及告訴人於101年4月24日出境後，至同年11月23日才入境，復於同年12月7日出境之事實，有入出境資訊附卷（院二卷第17頁）可參，可見告訴人於101年4月24日至同年11月22日間，因不在臺灣，只能以電話、電信等通訊之方式聯絡被告下單買賣股票，而無法親自前往○○○證券公司下單，至為明顯，堪認告訴人於出國期間係以電話授權方式委託被告下單無誤。又客戶以電話指示營業員代為下單時，○○○證券證券公司為避免爭議，會將通話內容錄音存證乙節，亦有被告於偵查及前揭民事事件作證時陳稱：洪○○都是以電話指示我下單，公司都有電話錄音，如果沒有錄音，就是我盜賣的（他字卷第119頁反面，民事卷第95頁）等語可參。從而，如附表一編號1至9、11所示之股票交易是否為被告在國外以電話指示下單，應得以電話錄音之有無為斷。
⑵臺灣高雄地方法院檢察署函請○○○證券公司提供如附表一
所示股票交易之委託錄音紀錄，經○○○證券公司函覆提供之6筆錄音紀錄均與如附表一編號1至9、11所示交易無關，並經勘驗屬實，而無如附表一編號1至9、11所示交易之錄音檔可資提供等情，此有○○○證券公司103年4月11日○○○證經字第0000000000號函及所附錄音紀錄檔案光碟、勘驗筆錄附卷（他字卷第124至125、140、152至153頁）可稽，應堪認定。再者，○○○證券公司所提供錄音檔案之第1筆交易紀錄為買進勝華公司股票20張（即告訴狀附件
2編號1所示101年3月29日之交易），且此部分之交易業經檢察官認定被告係依告訴人之指示下單，而不另為不起訴處分等情，有告訴狀之附件2、前揭勘驗筆錄、起訴書附卷（他字卷第9、152頁，院二卷第3頁反面至第4頁正面）可參。依此，○○○證券公司既可提供101年3月29日之電話錄音，而如附表一編號1至9、11所示交易日期均在101年3月29日之後，如確屬告訴人以電話指示下單，○○○證券公司應仍保有錄音檔，應無不予提供之理。故如附表一編號1至9、11所示交易確無錄音檔存在之事實，應堪認定。
據上而論，此部分之交易既無錄音檔存在，顯見告訴人未以電話指示被告買賣如附表一編號1至9、11所示股票無誤。
從而，被告在其職務上所製作之回報明細表登載告訴人以電話指示下單乙情，即屬虛偽不實。故被告辯稱：此部分股票交易是告訴人概括授權，非由告訴人以電話指示下單，故無電話錄音為憑，並會傳真買進賣出資料給洪○○，等洪○○回國後評估績效後，再決定是否繼續授權云云，不足採信。㈢綜上所述，告訴人未概括授權或以電話指示被告買賣如附表
一所示股票無誤，故被告前揭自白與事實相符，應堪採信。至其所辯均屬事後卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告上開背信及行使業務登載不實文書之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、事實部分上開事實，業據被告於審理中自白不諱（院一卷第30頁，院二卷第24、50、153頁），核與證人即告訴人洪○○於偵查及審理中之證述相符（他字卷第48頁，院二卷第155頁），並有○○銀行○○分行103年1月2日一旗山字第1號函所附取款憑條1張、○○銀行○○分行103年1月8日一金城字第1號函所附取款憑條1張、○○銀行○○分行103年1月6日一五福字第1號函所附取款憑條1張、○○銀行○○分行103年1月10日一○○字第6號函所附取款憑條18張、存款憑條1張、 吳焜耀 之○○銀行第00000000000號帳戶往來明細1份、○○銀行○○分行103年1月14日一字第1號函所附取款憑條3張附卷（他字卷第57至82、99、100、10
2、107至110頁）可參，足認被告之任意性自白確與事實相符，自堪採為論科之依據。從而，本案事證明確，被告上開行使偽造私文書及詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項、第342條第1項業於103年6月18日修正公布，並自同年
6月20日施行，修正前刑法第339條第1項之法定刑為：「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後之法定刑為：「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」；另修正前刑法第342條第1項之法定刑為：「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後之法定刑為；「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，適用舊法自較有利於被告，本案自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項、第342條第1項之規定論處。
㈡次按，刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，
亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全（專）職或半（兼）職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要；所謂「業務上作成之文書」，指從事業務之人，基於業務上之行為所作成之文書（最高法院47年台上字第51
5號判例、86年度台上字第6405號判決參照）。又任職證券公司之營業交易員，平日依客戶之委託，代為辦理下單買賣股票之業務，為從事業務之人。蓋此類營業交易員於接聽客戶電話委託下單時，因自行鍵入電腦送出客戶下單資料，屬其基於業務關係所為之行為，倘若該從事業務之人，基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書者，其後復提出該偽造之文書，本於該文書內容有所主張，自得成立刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪（最高法院74年度台上字第3953號、82年度台上字第6527號判決意旨參照）。查被告為圖自己得使用告訴人之○○○證券帳戶進行交易，乃於附表一所示時間，未受告訴人之委任，自行冒用告訴人名義買賣股票，並就上開明知不實之事項，在其業務上登載之客戶委託電子交易紀錄內，自行打單後予以行使，而佯稱係告訴人下單之指示，其所為自已該當於刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，至為灼然。
㈢另按，刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務
之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言；且按，「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：‧‧辦理承銷、自行或受託買賣有價證券時，有隱瞞、詐欺或其他足以致人誤信之行為。」證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第10款定有明文，故證券商之業務人員受客戶委託，為客戶處理有價證券買賣之事務，如有違反上開規定，當屬違背其任務。又所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件(最高法院86年度台上字第3629號、80年度台上字第2205號判決參照)。查被告受○○○證券公司指派負責辦理告訴人委託下單買賣股票及辦理股票交割事務，自為上開條文所稱為他人處理事務之人。其既非本於自己之專業知識與判斷，為告訴人之利益選擇對告訴人有利之股票交易，或依告訴人之指示下單，竟欺瞞告訴人，擅自於附表一所示之時間，未經告訴人之指示自行買賣股票，自屬違背依受託人指示下單之任務甚明。又被告擅自買賣如附表一所示之股票，致告訴人均受有手續費、證券交易稅之損害；另如附表一編號5至7所示「當沖買進賣出」之交易方式，賣出價格低於買入價格，另受有價差之損害；又「融資賣出」（即附表一編號8、9、11）、「現股賣出」（即附表一編號
10、12）之交易方式，因股票遭不法處分另受有損害至明，此有告訴人之○○銀行存摺明細、○○○證券存摺明細、合併買賣報告書暨交割憑單、營業員自打系統委託成交回報明細表附卷（他字卷第16至18、28至29、37、134至135至頁，院二卷第147、177至178頁）可參，故客觀上足生損害於告訴人洪○○之財產無誤，是被告就附表一所示各次犯行，自均成立背信罪無疑。
㈣又按，金融機構為便利存款人取款，事先印妥任人索取填寫
之取款憑條，係由存款人在取款憑條填寫金額等字樣並蓋章，足以表示提領存款之意思，係屬刑法第210條之私文書（最高法院49年台上字第1409號判例意旨參照）。且刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立；且一行為同時偽造提款條（單）持以向銀行人員行使詐領存款，足以生損害於他人，係犯刑法第
216條、第210條之行使偽造私文書罪及第339條第1項之詐欺罪。偽造文書之低度行為被行使之高度行為所吸收，盜蓋印章係偽造文書之部分行為，均不另論罪，如以一行為同時行使偽造私文書與詐欺罪間，有想像競合犯關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷（最高法院78年度台上字第208號判決意旨參照）。
㈤核被告所為，⑴事實部分，均係犯修正前刑法第342條第
1項之背信罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪；⑵事實部分，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於業務登載不實文書（即營業員自打系統委託成交回報明細表）後復持以行使，其業務登載不實文書之低度行為為行使之高度行為所吸收；另被告在上開取款憑條上盜蓋告訴人之印文，為偽造私文書之部分行為，且偽造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈥被告各次擅自買賣股票時，一行為同時觸犯背信及行使業務
上登載不實文書罪名；另各次擅自提領告訴人之存款，一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重之背信罪、行使偽造私文書罪處斷。被告自101年5月15日起至101年9月14日止之多次背信犯行，相同日期所為者，其時間既密切接近、地點相同，分別侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一背信行為予以評價，較為合理，屬接續犯，僅論以包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照），於不同日期所犯背信罪，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰（共7罪）；另所犯行使偽造私文書罪之日期不同，時間上已有差距，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰（共20罪）。雖檢察官漏未起訴被告行使業務上登載不實文書之行為，然此部分犯行與起訴之背信罪為想像競合犯之裁判上一罪，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。另檢察官認被告盜領告訴人存款部分，應成立刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及同法第336條第2項之業務侵占罪，尚有誤會。
而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院97年度台非字第375號判決要旨參照）。依此，本院自得依法變更起訴法條（由刑法第336條第2項之業務侵占罪，變更為修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪）審理之。又被告所犯上開共27罪，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈦爰審酌：
⒈被告受僱○○○證券公司，為告訴人處理買賣有價證券事務
，竟為個人業績及彌補被告自己之股票虧損，辜負公司及客戶之託付，利用告訴人長年旅居國外之機會，行使登載業務上不實之回報明細表，擅自利用告訴人證券戶買賣股票，並對告訴人隱瞞交易情形，破壞金融秩序及交易安全，致告訴人受有損害，且足生損害於○○○證券公司對於證券戶管理之正確性，嚴重影響公司信譽，犯罪所生危害非輕，迄未獲告訴人原諒，且僅坦承如附表一編號10、12所示背信犯行，未見其真心悔悟，及誠心彌補損害之犯後態度，與告訴人受有如、㈢所載手續費、證券交易稅、股票價差、股票遭不法處分等之損害，其中如附表一編號8、9、11所示交易之損害較多，如附表一編號10所示交易之損害稍少，如附表一編號1至7、12所示交易之損害較少。
⒉被告僅因財務窘困，即利用自己持有告訴人○○銀行存摺、
印鑑之機會，恣意行使偽造私文書盜領告訴人之款項達260餘萬元，其中於附表二編號1、2所示日期，分別盜領6萬元、6萬元（損害非多）；於附表二編號3、10、16所示日期，分別盜領13萬元、15萬元、15萬元（損害非少）；於附表二編號4、5、7、12、17所示日期，分別盜領4萬元、
4萬元、2萬元、5萬元、5萬元（損害較少）；於附表二編號6、11、14、20所示日期，分別盜領9萬元、10萬元、10萬元、9萬元（損害稍多）；於附表二編號8、9、15、18所示日期，分別盜領25萬元、18萬5千元、20萬元、23萬元（損害較多）；於附表二編號13所示日期盜領18萬元（損害不少）；於附表二編號19所示日期盜領45萬元（損害最多），不僅侵害他人之財產權，損及告訴人之權益及○○銀行對於客戶帳戶管理之正確性，明顯影響社會治安及金融秩序，所為實有可議之處。
⒊被告未有犯罪紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告被告前
案紀錄表可參，並坦承如事實所示之犯行，業已清償2期和解金共30萬9千元，另支付30萬元予告訴人，及○○○證券公司業依前揭民事確定判決給付告訴人42萬餘元，損害有所減輕，有告訴狀、臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第284號判決及證人洪○○審理中之證述在卷（他字卷第2頁，院二卷第39頁正面、第156頁反面、第157頁反面）可參。再慮及被告於審理中自 陳五專 畢業，現無固定職業以打工維生，每月收入約2萬元，目前與朋友同住，未婚、無子女（院二卷第199頁反面至第200頁正面）之智識程度、經濟能力、生活狀況，暨犯罪之動機、目的、手段、所生損害等一切情況，分別量處如附表一、附表二主文欄所示之刑。㈧刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則
，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯之如附表一所示之7罪，其犯罪時間集中於101年5月至9月間，且犯罪之手法相近；另如附表二所示之20罪，其犯罪時間集中於101年5月至11月間，且盜領告訴人存款之手法相同，如均以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。從而，就如附表一、附表二編號1至7、10至14、16、17、20所示得易科罰金之22罪所處之刑，定應執行有期徒刑1年6月及諭知易科罰金折算標準；另如附表二編號8、9、15、18、19所示不得易科罰金之5罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑1年8月，以資懲儆。
㈨按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之
印章、印文或署押為限，至盜用他人真正印章所蓋之印文，並非該條所指之偽造印文（最高法院93年度台上字第1871號判決、48年台上字第1533號判例意旨參照）。被告以告訴人之真正印章，在○○銀行取款憑條之「存戶簽章」欄內蓋用「洪○○」之印文共計21枚，依上開說明，均非刑法第219條所指之偽造印文，自均不得依該條之規定宣告沒收；至上開偽造之取款憑條，均業經被告交付○○銀行收執，已非被告所有，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
五、至起訴書附表一編號11至13、16所示部分（即附表三所示之股票交易），業經檢察官根據下單錄音紀錄檔與勘驗筆錄（他字卷第151至153頁），認定此部分股票買賣係被告依告訴人之指示所為，難認有何背信犯行，而不另為不起訴部分，有起訴書在卷（院二卷第3頁反面）可查，故此部分之犯罪事實應屬贅載，並經檢察官當庭減縮此部分之犯罪事實，有審判筆錄附卷（院二卷第130頁反面、第193頁反面）可稽，足見此部分並非起訴範圍，本院自無庸予以審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第216條、第210條、第215條、第339條第1項（修正前）、第342條第1項（修正前）、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官陳鋕銘到庭執行職務。
中華民國104年12月23日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官孫沅孝法官方錦源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年12月23日
書記官陳孟琳附表一┌─┬────┬───┬────┬───┬───┬──┬──────────┐│編│日期│委託│股票代號│委託│委託│交易│主文││號││書號│（名稱）│股數│單價│種類││├─┼────┼───┼────┼───┼───┼──┼──────────┤│1│101年5│OP0039│6239力成│5,000│55.20│當沖│吳采絨犯背信罪，處有│││月15日│││││買進│期徒刑叁月，如易科罰│├─┼────┼───┼────┼───┼───┼──┤金，以新臺幣壹仟元折││2│101年5│OP0068│6239力成│5,000│55.30│當沖│算壹日。│││月15日│││││買進││├─┼────┼───┼────┼───┼───┼──┤││3│101年5│OP0270│6239力成│5,000│55.60│當沖││││月15日│││││賣出││├─┼────┼───┼────┼───┼───┼──┤││4│101年5│OP0271│6239力成│5,000│55.60│當沖││││月15日│││││賣出││├─┼────┼───┼────┼───┼───┼──┼──────────┤│5│101年5│OP0045│6239力成│5,000│56.00│當沖│吳采絨犯背信罪，處有│││月16日│││││買進│期徒刑叁月，如易科罰│├─┼────┼───┼────┼───┼───┼──┤金，以新臺幣壹仟元折││6│101年5│OP0086│6239力成│5,000│55.80│當沖│算壹日。│││月16日│││││買進││├─┼────┼───┼────┼───┼───┼──┤││7│101年5│OP0317│6239力成│10,000│54.80│當沖││││月16日│││││賣出││├─┼────┼───┼────┼───┼───┼──┼──────────┤│8│101年5│OP0233│6239力成│5,000│55.80│融資│吳采絨犯背信罪，處有│││月22日│││││賣出│期徒刑伍月，如易科罰│││││││││金，以新臺幣壹仟元折│││││││││算壹日。│├─┼────┼───┼────┼───┼───┼──┼──────────┤│9│101年5│OP0099│6239力成│5,000│59.20│融資│吳采絨犯背信罪，處有│││月30日│││││賣出│期徒刑伍月，如易科罰│││││││││金，以新臺幣壹仟元折│││││││││算壹日。│├─┼────┼───┼────┼───┼───┼──┼──────────┤│10│101年6│OP0165│2489瑞軒│5,000│23.60│現股│吳采絨犯背信罪，處有│││月13日│││││賣出│期徒刑肆月，如易科罰│││││││││金，以新臺幣壹仟元折│││││││││算壹日。│├─┼────┼───┼────┼───┼───┼──┼──────────┤│11│101年6│OP0206│2353宏碁│10,000│32.50│融資│吳采絨犯背信罪，處有│││月21日│││││賣出│期徒刑伍月，如易科罰│││││││││金，以新臺幣壹仟元折│││││││││算壹日。│├─┼────┼───┼────┼───┼───┼──┼──────────┤│12│101年9│OP6017│2489瑞軒│617│22.55│現股│吳采絨犯背信罪，處有│││月14日│││││賣出│期徒刑叁月，如易科罰│││││││││金，以新臺幣壹仟元折│││││││││算壹日。│└─┴────┴───┴────┴───┴───┴──┴──────────┘
附表二┌──┬────────┬────┬────┬───────────────┐│編號│犯罪時間、地點│取款方式│詐欺金額│主文│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│1│101年5月3日│提領現金│6萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│2│101年5月17日│提領現金│6萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│3│101年5月25日│提領現金│13萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│4│101年6月4日│提領現金│4萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行│││期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│5│101年6月15日│提領現金│4萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│6│101年6月25日│提領現金│9萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│7│101年8月1日│提領現金│2萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│8│101年8月7日│提領現金│25萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑捌月。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│9│101年8月9日│提領現金│18萬5千│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行││元│期徒刑捌月。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│10│101年8月15日│提領現金│15萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│11│101年8月23日│提領現金│10萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│12│101年8月28日│提領現金│5萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│13│101年9月4日│提領現金│18萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│14│101年9月10日│提領現金│10萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│存入吳焜││期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺││││耀帳戶││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│15│101年9月13日│提領現金│20萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑捌月。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│16│101年9月17日│提領現金│15萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│17│101年9月21日│提領現金│5萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│18│101年10月2日│提領現金│23萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│存入 吳耀 ││期徒刑捌月。││││昆帳戶│││├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│19│101年10月31日│提領現金│45萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│存入吳耀││期徒刑拾月。││││昆帳戶│││├──┼────────┼────┼────┼───────────────┤│20│101年11月27日│提領現金│9萬元│吳采絨犯行使偽造私文書罪，處有│││○○銀行○○分行│││期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺││││││幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────┴────┴───────────────┤│││合計：262萬5千元│└──┴────────┴─────────────────────────┘附表三┌──┬──────┬────┬─────┬──────┐│編號│日期│證券名稱│股數│買入或賣出│├──┼──────┼────┼─────┼──────┤│1│101年6月14日│群創│10,000│融資賣出│├──┼──────┼────┼─────┼──────┤│2│101年6月14日│群創│10,000│融資賣出│├──┼──────┼────┼─────┼──────┤│3│101年6月14日│友達│20,000│融資賣出│├──┼──────┼────┼─────┼──────┤│4│101年10月5日│勝華│20,000│融資買進│└──┴──────┴────┴─────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五佰元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
修正前刑法339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。